Tenderletter october 2007

EBP - Tenderletter

Nr. 11 – oktober 2007

Inhoudstafel

1. Europese regelgeving
2. Nationale wet- en regelgeving
3. Rechtspraak
3.1. Hof van Justitie
3.2. Hof van Cassatie
3.3. Hoven van Beroep
3.4. Raad van State
4. Rechtsleer (monografieën, artikelen, rechtsgeleerde noten)
5. Diverse publicaties

1. Europese regelgeving

Nihil

2. Nationale wet- en regelgeving

Nihil

3. Rechtspraak

Hof van Justitie

Hof van Justitie, 19 april 2007, zaak C-295/05, ASEMFO - Richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG – In-house-opdrachten - Nationale regeling die openbare onderneming in staat stelt om rechtstreeks in opdracht van overheidsinstanties werken uit te voeren, zonder toepassing van algemene regeling voor plaatsen van overheidsopdrachten – Structuur van intern beheer – Voorwaarden – Overheidsorgaan dient op afzonderlijk lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten – Afzonderlijk lichaam dient merendeel van zijn activiteiten te verrichten ten behoeve van overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren

“[…]

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de richtlijnen 93/36 en 93/37, zoals gewijzigd bij richtlijnen 97/52, 2001/78 en 2004/18, zich verzetten tegen een regeling als die welke voor Tragsa geldt, op grond waarvan zij werken kan uitvoeren zonder aan de bij deze richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen.

[…]

Volgens de definities in artikel 1, sub a, van de in het voorgaande punt genoemde richtlijnen vooronderstelt een overheidsopdracht voor dienstverlening, leveringen of de uitvoering van werken het bestaan van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen enerzijds een dienstverlener, leverancier of ondernemer en anderzijds een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van voornoemde richtlijnen.

In casu dient om te beginnen te worden vastgesteld dat volgens artikel 88, leden 1 en 2, van wet 66/1997 Tragsa een overheidsvennootschap is en dat ook de autonome regio’s in haar maatschappelijk kapitaal kunnen deelnemen. Lid 4 van ditzelfde artikel 88 en artikel 3, lid 1, eerste alinea, van koninklijk decreet 371/1999 preciseren dat Tragsa een instrumenteel middel en een technische dienst is van de centrale overheid en van de overheden van elk van de betrokken autonome regio’s.

Voorts is Tragsa blijkens artikel 3, leden 2 tot en met 5, en artikel 4, leden 1, 2 en 7, van koninklijk decreet 371/1999 verplicht om de opdrachten uit te voeren die haar door de centrale overheid, de autonome regio’s en de daarvan afhankelijke overheidsorganen worden toegewezen op de gebieden die verband houden met haar maatschappelijk doel, en beschikt zij niet over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen.

Ten slotte bepaalt artikel 3, lid 6, van voornoemd koninklijk decreet dat de betrekkingen van Tragsa met deze overheidsinstanties niet van contractuele aard zijn, maar dat in alle opzichten sprake is van een interne, afhankelijke en ondergeschikte relatie, voor zover Tragsa een instrumenteel middel en een tech-nische dienst van deze instanties vormt.

Asemfo betoogt dat de juridische betrekking die voortvloeit uit de opdrachten die Tragsa ontvangt, weliswaar formeel een eenzijdig karakter heeft, maar volgens de rechtspraak van het Hof in werkelijkheid een onmiskenbaar contractuele band met de opdrachtgever weerspiegelt. Zij verwijst in dit verband naar het arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C 399/98, Jurispr. blz. I 5409). In deze omstandigheden is Tragsa, hoewel zij in opdracht van de overheidsinstanties lijkt te handelen, in werkelijkheid een medecontractant van het bestuur, zodat de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten moeten worden toegepast.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof in punt 205 van het reeds aangehaalde arrest Spanje/Commissie – in een andere context dan die van het hoofdgeding – heeft geoordeeld dat Tragsa als instrumenteel middel en technische dienst van het Spaanse bestuur gehouden is, zelf of via haar dochterondernemingen, uitsluitend de werkzaamheden uit te voeren die de centrale overheid, de autonome regio’s en de daarvan afhankelijke overheidsorganen haar toewijzen.

Indien Tragsa geen enkele vrijheid zou hebben om een door de bevoegde instanties verstrekte opdracht al dan niet uit te voeren of om het op haar diensten toe te passen tarief te bepalen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, zou niet zijn voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van de betrokken richtlijnen dat er sprake is van een overeenkomst.

Hoe dan ook is het vaste rechtspraak van het Hof dat een oproep tot inschrijving volgens de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens van de aanbestedende dienst is onderscheiden, indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten van 18 november 1999, Teckal, C 107/98, Jurispr. blz. I 8121, punt 50; 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C 26/03, Jurispr. blz. I 1, punt 49; 13 januari 2005, Commissie/Spanje, C 84/03, Jurispr. blz. I 139, punt 38; 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C 29/04, Jurispr. blz. I 9705, punt 34, en 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C 340/04, Jurispr. blz. I 4137, punt 33).

Derhalve dient te worden onderzocht of ten aanzien van Tragsa is voldaan aan de twee in het vorige punt genoemde, door de rechtspraak gestelde voorwaarden.

Wat de eerste voorwaarde – inzake het toezicht door het overheidsorgaan – betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, er in beginsel op lijkt te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten (arrest Carbotermo en Consorzio Alisei, reeds aangehaald, punt 37).

Uit het dossier in het hoofdgeding kan, behoudens verificatie door de verwijzende rechter, worden afgeleid dat de Spaanse Staat zowel rechtstreeks als via een holdingvennootschap en een garantiefonds 99 % van het maatschappelijk kapitaal van Tragsa in handen heeft en dat vier autonome regio’s, die elk één aandeel bezitten, 1 % van voornoemd kapitaal in handen hebben.

In dit verband kan de stelling dat aan de genoemde voorwaarde enkel wordt voldaan voor opdrachten die worden verleend door de Spaanse staat, met uitsluiting van die welke worden verleend door de autonome regio’s, ten aanzien waarvan Tragsa als een derde zou moeten worden aangemerkt, niet worden aanvaard.

Volgens artikel 88, lid 4, van wet 66/1997 en de artikelen 3, leden 2 tot en met 6, en 4, leden 1 en 7, van koninklijk decreet 371/1999 lijkt Tragsa namelijk verplicht te zijn om de opdrachten uit te voeren die haar worden toegewezen door de overheidsorganen, met inbegrip van de autonome regio’s. Uit deze nationale regeling lijkt eveneens voort te vloeien dat Tragsa in het kader van de werkzaamheden die zij als instrumenteel middel en technische dienst ten behoeve van deze regio’s verricht, evenmin als in haar verhouding tot de Spaanse Staat, beschikt over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen, en dat haar betrekkingen met deze regio’s niet van contractuele aard zijn.

Derhalve kan Tragsa kennelijk niet worden aangemerkt als derde ten opzichte van de autonome regio’s die een deel van haar kapitaal in handen hebben.

Wat de tweede voorwaarde betreft, dat het merendeel van de activiteiten van Tragsa wordt verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die deze vennootschap bezitten, volgt uit de rechtspraak dat in het geval dat meerdere lichamen een onderneming in handen hebben, aan deze voorwaarde voldaan kan zijn wanneer deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor al deze lichamen in hun geheel beschouwd; zij hoeft deze niet noodzakelijkerwijs voor het ene of het andere van de bedoelde lichamen te verrichten (arrest Carbotermo en Consorzio Alisei, reeds aangehaald, punt 70).

Blijkens de stukken in het hoofdgeding verricht Tragsa gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren.

In deze omstandigheden moet, behoudens verificatie door de verwijzende rechter, worden geoordeeld dat in casu is voldaan aan de twee voorwaarden die door de in punt 55 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak worden gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat op de tweede vraag moet worden geantwoord dat de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 zich niet verzetten tegen een regeling als die welke geldt voor Tragsa, op grond waarvan deze als openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.”

Hof van Justitie, 14 juni 2007, zaak C-6/05, Medipac - Overheidsopdracht voor leveringen – Aanbesteding beneden toepassingsdrempel van richtlijn 93/36/EEG – Gelijkheidsbeginsel en transparantieplicht

“[…]

Wat in de eerste plaats de toepasselijkheid van richtlijn 93/36 betreft, staat vast dat deze richtlijn uitsluitend van toepassing is op aanbestedingen met een waarde gelijk aan of hoger dan de in artikel 5, lid 1, van die richtlijn gestelde drempel (zie in die zin beschikking van 3 december 2001, Vestergaard, C 59/00, Jurispr. blz. I 9505, punt 19). Blijkens de stukken heeft de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbesteding een waarde van 131 500 EUR (incl. btw), dus lager dan de drempel voor toepassing van deze richtlijn.

[…]

Niettemin is voor een bruikbaar antwoord op de vragen van de verwijzende rechter de bespreking van enkele voor openbare aanbestedingen geldende algemene beginselen noodzakelijk.

De verwijzende rechter noemt Venizeleio-Pananeio namelijk de „aanbestedende dienst”. Deze kwalificatie wordt ook gehanteerd door de Griekse regering, die ter terechtzitting heeft verklaard dat dit ziekenhuis een met de staat gelijkgesteld publiekrechtelijk orgaan is. Volgens vaste rechtspraak zijn aanbestedende diensten die een offerte accepteren, zelfs indien de waarde van de opdracht in een openbare aanbestedingsprocedure onder de drempel blijft van de richtlijnen waarin openbare aanbestedingen door de gemeenschapswetgever zijn geregeld en de opdracht dus niet onder de werking van die richtlijnen valt, niettemin verplicht zich te houden aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie (zie in die zin arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C 324/98, Jurispr. blz. I 10745, punten 60 en 61; beschikking Vestergaard, reeds aangehaald, punten 20 en 21; arresten van 21 juli 2005, Coname, C 231/03, Jurispr. blz. I 7287, punten 16 en 17, en 13 oktober 2005, Parking Brixen, C 458/03, Jurispr. blz. I 8585, punten 46 48).

Hof van Justitie, 18 juli 2007, zaak C-382/05, Europese Commissie t./ Italië - Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Richtlijn 92/50/EEG – Overeenkomsten betreffende verwerking van stedelijk afval – Kwalificatie – Overheidsopdracht – Concessie voor diensten – Bekendmakingmaatregelen

“[…]

Volgens vaste rechtspraak zijn concessies voor diensten van de werkingssfeer van richtlijn 92/50 uitgesloten (zie onder meer arresten van 21 juli 2005, Coname, C 231/03, Jurispr. blz. I 7287, punt 9, en 13 oktober 2005, Parking Brixen, C 458/03, Jurispr. blz. I 8585, punt 42).

Nu de Italiaanse regering meermaals heeft benadrukt dat overeenkomsten als de litigieuze overeenkomsten volgens de nationale rechtspraak als concessies voor diensten moeten worden aangemerkt, zij vooraf eraan herinnerd dat de definitie van een overheidsopdracht voor dienstverlening tot het gebied van het gemeenschapsrecht behoort, zodat de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten naar Italiaans recht irrelevant is voor de beoordeling of deze overeenkomsten binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen (zie in die zin arresten van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk, C 264/03, Jurispr. blz. I 8831, punt 36, en 18 januari 2007, Auroux e.a., C 220/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 40).

De vraag of de litigieuze overeenkomsten al dan niet als concessies voor diensten moeten worden gekwalificeerd, dient derhalve uitsluitend op basis van het gemeenschapsrecht te worden beoordeeld.

In dit verband moet enerzijds worden vastgesteld dat deze overeenkomsten bepalen dat de gedelegeerde commissaris aan de marktdeelnemer een vergoeding betaalt waarvan het bedrag is vastgesteld in euro per ton afval die door de betrokken gemeenten aan die marktdeelnemer wordt afgegeven.

Zoals het Hof eerder heeft geoordeeld, behelst een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50 blijkens de definitie van artikel 1, sub a, van deze richtlijn een tegenprestatie die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverlener wordt betaald (arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 39). Hieruit volgt dat een vergoeding van het type als in de litigieuze overeenkomsten vastgesteld karakteristiek kan zijn voor een overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van artikel 1, sub a, en dus voor een overheidsopdracht (zie met betrekking tot een vast bedrag per vuilnisbak of container dat door een stad aan een exclusief met de afvalinzameling en verwerking belaste onderneming werd betaald, arrest van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C 29/04, Jurispr. blz. I 9705, punten 8 en 32).

Anderzijds volgt uit de rechtspraak van het Hof dat er sprake is van een concessie voor diensten wanneer de overeengekomen wijze van beloning bestaat in het recht van de dienstverlener om zijn eigen prestatie te exploiteren en impliceert dat deze het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt (zie arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C 324/98, Jurispr. blz. I 10745, punt 58, en beschikking van 30 mei 2002, Buchhändler Vereinigung, C 358/00, Jurispr. blz. I 4685, punten 27 en 28, alsook arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 40).

In dit verband moet evenwel worden vastgesteld dat de in de litigieuze overeenkomsten voorziene wijze van beloning noch bestaat in het recht om de betrokken diensten te exploiteren, noch impliceert dat de marktdeelnemer het aan de exploitatie verbonden risico draagt.

Niet alleen wordt deze marktdeelnemer immers in wezen door de gedelegeerde commissaris beloond door middel van een vaste vergoeding per ton afval die hem wordt afgegeven, zoals in punt 32 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, maar staat tevens vast dat de gedelegeerde commissaris zich door de litigieuze overeenkomsten ertoe verbindt dat alle betrokken gemeenten het volledige restgedeelte van hun afval aan de marktdeelnemer toevertrouwen en dat deze jaarlijks op een bepaalde minimumhoeveelheid afval kan rekenen. Deze overeenkomsten bepalen bovendien dat het bedrag van de vergoeding wordt aangepast indien de jaarlijks daadwerkelijk afgegeven afvalhoeveelheid minder dan 95 % of meer dan 115 % van die gewaarborgde minimumhoeveelheid bedraagt, teneinde het economische en financiële evenwicht van de marktdeelnemer te verzekeren. Voorts bepalen zij dat het bedrag van de vergoeding jaarlijks wordt herzien, afhankelijk van de ontwikkeling van de kosten inzake personeel, verbruikte grondstoffen en onderhoudswerken, alsmede van een financiële indicator. Diezelfde overeenkomsten bepalen bovendien dat opnieuw over de vergoeding wordt onderhandeld wanneer de marktdeelnemer wegens een wijziging van het wettelijke kader investeringen boven een bepaald bedrag moet doen om zich hiernaar te voegen.

Gelet op een en ander, moeten de litigieuze overeenkomsten worden aangemerkt als overheidsopdrachten voor dienstverlening die aan richtlijn 92/50 zijn onderworpen, en niet als concessies voor diensten die buiten de werkingsfeer van deze richtlijn vallen.

Overigens kan geen van de door de Italiaanse regering tegen deze kwalificatie aangedragen argumenten overtuigen.

Wat om te beginnen de omstandigheid betreft dat de marktdeelnemers, bovenop de overeengekomen vergoeding, inkomsten kunnen verwerven uit de verkoop van de bij de afvalverwerking geproduceerde elektriciteit, zij eraan herinnerd dat in artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50, waarin het begrip overheidsopdracht wordt gedefinieerd, sprake is van „overeenkomsten onder bezwarende titel” en dat daarmee wordt bedoeld dat de dienstverlener een tegenprestatie krijgt voor het verrichten van de door de aanbestedende dienst beoogde diensten (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 45).

In casu is het duidelijk dat de tegenprestatie die de marktdeelnemer verkrijgt voor de door de gedelegeerde commissaris gevraagde dienstverrichting, te weten de verwerking van het afgegeven afval met terugwinning van energie, in hoofdzaak bestaat in de betaling van het bedrag van de vergoeding door de gedelegeerde commissaris.

Ook al kan de opbrengst van de verkoop van elektriciteit eveneens als een tegenprestatie voor de door de gedelegeerde commissaris beoogde diensten worden beschouwd, met name omdat deze laatste zich in de litigieuze overeenkomsten ertoe verbindt om die verkoop aan derden te vergemakkelijken, de enkele omstandigheid dat de marktdeelnemer, naast de ten bezwarende titel van de gedelegeerde commissaris ontvangen beloning, bij derden bepaalde extra inkomsten als tegenprestatie voor zijn dienstverlening kan behalen, volstaat niet om de litigieuze overeenkomsten niet als overheidsopdracht te kunnen kwalificeren (zie naar analogie arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 45).

Voorts zijn de lange duur van de litigieuze overeenkomsten en de omstandigheid dat de uitvoering ervan aanzienlijke initiële investeringen ten laste van de marktdeelnemer meebrengt, evenmin beslissend voor de kwalificatie van deze overeenkomsten, aangezien er zowel bij overheidsopdrachten als bij concessies voor diensten sprake kan zijn van deze kenmerken.

Hetzelfde geldt met betrekking tot het feit dat de afvalverwerking in het algemeen belang is. In dit verband dient overigens eraan te worden herinnerd dat, zoals uit bijlage I A bij richtlijn 92/50 blijkt, tot de „[d]iensten in de zin van artikel 8”, waarop deze richtlijn kan worden toegepast, de categorie „Riolering en vuilophaaldiensten; afvalverwerking en aanverwante diensten” behoort, ten aanzien waarvan het Hof eerder heeft geoordeeld dat zij onder meer diensten van afvalinzameling en verwerking omvat (zie in die zin arrest Commissie/Oostenrijk, reeds aangehaald, punt 32).

Ten slotte is voor de kwalificatie van een overeenkomst als overheidsopdracht of als concessie voor diensten evenmin beslissend dat de door de marktdeelnemer verstrekte prestaties in voorkomend geval van dien aard zijn dat hem een aanzienlijke mate van autonomie moet worden gelaten bij de uitvoering daarvan.

Aangezien de litigieuze overeenkomsten overheidsopdrachten voor dienstverlening in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 vormen, konden zij enkel worden gegund met inachtneming van de bepalingen van deze richtlijn, met name de artikelen 11, 15 en 17 ervan. Volgens deze artikelen moest de betrokken aanbestedende dienst met name een aankondiging van opdracht conform het in bijlage III bij deze richtlijn opgenomen model bekendmaken, hetgeen hij niet heeft gedaan.

Bijgevolg moet het beroep van de Commissie worden toegewezen en dient te worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, doordat de Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia de procedure heeft ingeleid voor het sluiten van overeenkomsten voor het gebruik van het gedeelte van het stedelijk afval van de gemeenten in de regio Sicilië dat na selectieve inzameling overblijft en die overeenkomsten heeft gesloten zonder toepassing van de procedures van richtlijn 92/50 en inzonderheid zonder bekendmaking van de desbetreffende aankondiging van opdracht in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, de krachtens deze richtlijn, en met name de artikelen 11, 15 en 17 ervan, op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Hof van Cassatie

Arrest van 12 januari 2007 (nr. C.05.0083.N), BVBA A. t./ Belgacom en AGF Belgium Insurance – Fout, schade en oorzakelijk verband – Afwijkingen in aan aannemer meegedeelde plans inzake ligging van de nutsleidingen – Schade veroorzaakt aan nutsleidingen door aannemer n.a.v. opsporen van werkelijke ligging van deze leidingen – Oorzakelijk verband?

Het door cassatieberoep bestreden arrest had beslist dat er geen oorzakelijk verband bestond tussen de beweerde fout van Belgacom, bestaande uit het overleggen van plans met een afwijking van 1m30 ten opzichte van de werkelijke ligging van de telefoonkabels, en de fout van BVBA A. die bij het maken van voorputten voor het opsporen van ondergrondse leidingen de betonnen kanalisatie van de nutsleidingen van Belgacom had doorboord en aldus een aantal nutsleidingen beschadigd.

“[…]

III. BESLISSING VAN HET HOF

[…]

Eenieder die een fout heeft begaan is aansprakelijk voor de veroorzaakte schade, ook al is de schade mede veroorzaakt door de fout van een derde.

Het oorzakelijk verband tussen een fout en de geleden schade kan slechts worden uitgesloten als de rechter vaststelt dat de schade zoals ze zich in concreto voordeed, op dezelfde wijze zou zijn ontstaan zonder die fout.

Uit de enkele omstandigheid dat een fout nadien gevolgd wordt door de fout van een andere partij, kan niet worden afgeleid dat er geen causaal verband bestaat tussen de eerste fout en de schade.

Het arrest sluit niet uit dat de eerste verweerster een fout heeft begaan, maar oordeelt dat "het causaal verband tussen de aan (de eerste verweerster) verweten fout met betrekking tot de afwijkingen op de op 4 september 1996 aan TUC RAIL meegedeelde plans inzake ligging van de nutsleidingen van (de eerste verweerster) en de schade (...) ten deze (is) doorbroken door de chronologische laatste fout, te weten deze van 21 mei 1997 door (de eiseres)".

Het arrest schendt aldus de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek.

Het onderdeel is gegrond.”

[volgt verbreking]

Arrest van 12 april 2007 (nr. C.06.0103.F), Région Wallonne t./ C. – Gekapitaliseerde verwijlinteresten op laattijdig betaalde vorderingsstaten – Toepassing van artikel 1254 B.W. – Toerekening van de gekapitaliseerde intresten op de reeds betaalde bedragen – Verjaring van schuldvorderingen ten voordele en ten laste van de Staat – Aanvang van de verjaringstermijn van 5 jaar

[…]

La décision de la Cour

Quant à la seconde branche :

Aux termes de l'article 1er, alinéa 1er, b, de la loi du 6 février 1970 relative à la prescription des créances à charge ou au profit de l'Etat ou des provinces, qui forme l'article 100, alinéa 1er, 2°, des lois sur la comptabilité de l'Etat coordonnées par l'arrêté royal du 17 juillet 1991 et qui est applicable aux créances à charge de la demanderesse en vertu de l'article 71, § 1er, de la loi spéciale du 16 janvier 1989 relative au financement des communautés et des régions, sont prescrites et définitivement éteintes au profit de l'Etat, sans préjudice des déchéances prononcées par d'autres dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles en la matière, les créances qui, ayant été produites dans le délai visé au littera a et au 1° de ces articles, n'ont pas été ordonnancées par les ministres dans le délai de cinq ans à partir du premier janvier de l'année pendant laquelle elles ont été produites.

En vertu de l'article 15, § 4, de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 établissant le cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, dans sa version applicable au marché litigieux, si le délai fixé pour le paiement est dépassé, l'adjudicataire a droit au paiement, de plein droit et sans mise en demeure, par mois ou partie de mois de retard, d'un intérêt calculé au prorata du nombre de jours de retard et l'introduction de la facture régulièrement établie conformément aux paragraphes 1er et 2 vaut déclaration de créance pour le paiement dudit intérêt mais ne porte pas préjudice au point de départ de cet intérêt.

L'arrêt constate que la défenderesse, adjudicataire du marché litigieux, a réclamé « en temps utile et selon les formes prévues [¿] les montants nominaux des états d'avancement [de ses travaux] » mais que « [la demanderesse] a payé ces états d'avancement avec un retard considérable, ce qui a entraîné [des] intérêts de retard », et considère que, en application de l'article 1254 du Code civil, les paiements de la demanderesse ont été par préférence imputés sur ces intérêts.

En considérant qu' « il n'est pas admissible, quant à l'application des règles de prescription, de vouloir les appliquer comme si le montant réclamé était le montant originaire des différentes factures de la [défenderesse] alors que les montants nominaux de ces factures ont été réclamés, ordonnancés et payés comme tels en des temps non prescrits », et qu'« il y a lieu de retenir comme point de départ du délai de prescription la date à laquelle le calcul final d'imputation pouvait intervenir, à savoir la date du dernier paiement de la [demanderesse], soit le 21 décembre 1996 », l'arrêt ne justifie pas légalement sa décision que, « l'action ayant été introduite le 29 décembre 1997, la demande n'est pas prescrite ».

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est fondé.

[volgt verbreking]

Arrest van 18 mei 2007 (nr. C.06.0581.N), Gemeente As t./ G. – Korting opgenomen in een regelmatig en tijdig ingediende offerte - Loutere omstandigheid dat de voorzitter van de zitting nalaat deze korting bekend te maken en op te nemen in het proces-verbaal is niet van aard de regelmatigheid van de gunningsprocedure aan te tasten - De regelmatigheid van de offerte, met inbegrip van de erin opgenomen korting, kan hierdoor evenmin in het gedrang komen.

“[…]

III. BESLISSING VAN HET HOF

Overeenkomstig artikel 15, eerste lid, van de Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, dient, bij openbare of beperkte aanbesteding, de opdracht, indien de bevoegde overheid beslist de opdracht toe te wijzen, op straffe van forfaitaire schadeloosstelling, te worden toegewezen aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte indiende.

Artikel 106 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, zoals van toepassing voor de wijziging door het koninklijk besluit van 18 februari 2004, bepaalt dat:

de offertes worden geopend op de plaats, de datum en het uur bepaald in de aankondiging van de opdracht of in het bestek;
nadat de voorzitter van de openingszitting deze heeft geopend, geen enkele offerte nog mag worden aanvaard;
vervolgens inzage wordt genomen van alle ontvangen offertes;
de offertes, de op straffe van nietigheid voorgeschreven bijhorende documenten, de bescheiden tot wijziging en de intrekkingen blad per blad door de voorzitter of een bijzitter worden geparafeerd;
de voorzitter de naam van de inschrijvers, hun woonplaats en de intrekkingen voorleest;
bij openbare of beperkte aanbesteding, de voorzitter ook de aangeboden prijzen, met inbegrip van deze voor de varianten, alsmede de prijswijzigingen voorleest.
Ingevolge artikel 107 van dit koninklijk besluit worden de aldus door de voorzitter van de zitting voorgelezen gegevens, alsook de incidenten die zich tijdens het verloop van de zitting voor de opening van de offertes voordeden, opgenomen in een proces-verbaal.

Deze bepalingen strekken ertoe fraude te verhinderen en aldus de regelmatigheid van de gunningsprocedure te waarborgen.

Zo vaststaat dat een korting is opgenomen in een regelmatig en tijdig ingediende offerte en geen fraude is vastgesteld, is de loutere omstandigheid dat de voorzitter van de zitting nalaat deze korting bekend te maken en op te nemen in het proces-verbaal, niet van aard de regelmatigheid van de gunningsprocedure aan te tasten.

De regelmatigheid van de offerte, met inbegrip van de erin opgenomen korting, kan hierdoor evenmin in het gedrang komen.

Door de appelrechter werd in het arrest vastgesteld dat:

de verweerster de tweede laagste offerte indiende;
de opdracht door de eiseres werd gegund aan de aannemer die, ingevolge de door hem toegestane korting, de laagste offerte indiende;
ingevolge de feitelijke elementen van de zaak moet worden aangenomen dat deze korting reeds vermeld stond in de offerte van zelfde aannemer op het ogenblik van de opening ervan.

Op grond van de enkele vaststelling dat de voorzitter de korting niet bekend maakte tijdens de openingszitting en hiervan geen melding maakte in het proces-verbaal van de opening van de offertes, heeft de appelrechter, die als vaststaand aanzag dat de korting was opgenomen in de offerte op het ogenblik van de opening ervan en die geen fraude heeft vastgesteld, niet zonder schending van artikel 15, eerste lid, van de Wet van 24 december 1993, kunnen beslissen dat de werken, op straffe van schadevergoeding, aan de verweerster hadden dienen te worden toegewezen.

Het middel is in zoverre gegrond.”

[volgt verbreking]

Hoven van beroep

Hof van Beroep Antwerpen, 10 november 2003, NV E. en NV B.P. t/ Vlaams Gewest en NV F. – Concessie – Vergelijkbaarheid van de offertes – Fout van aanbestedende overheid bij opstellen bestek waardoor elke vergelijking tussen de de indieners van offertes wordt onmogelijk gemaakt – Schade en schadeloosstelling – Verlies van een kans om overheidsopdracht binnen te halen - Begroting van deze kans (R.W. 2006-07, 1524-1531)

Raad van State

R.v.St., nr. 169.271 van 22 maart 2007, Tijdelijke handelsvennootschap SOGIAF-GILLION, Fouten of leemten in offerte – Verbetering door aanbestedende overheid van rekenfouten en kennelijk materiële fouten in offertes – Onderzoek door aanbestedende overheid van offerte van inschrijver aan de hand van de offertes van de onderaannemers

[…]

De door verzoekende partijen ingeroepen bepalingen van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 luiden :

artikel 99 : “De inschrijvers kunnen zich niet beroepen op mogelijke vormgebreken, fouten of leemten in hun offerte”
artikel 110 : “[...] § 2. Onverminderd de nietigheid van elke offerte wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals deze opgesomd in artikel 89, kan de aanbestedende overheid offertes als onregelmatig en derhalve als onbestaande beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen. § 3. Vooraleer de aanbestedende overheid evenwel een offerte afwijst, wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage eenheidsprijzen of totale prijzen, verzoekt zij de betrokken inschrijver per aangetekende brief hierover de nodige schriftelijke verantwoordingen te verstrekken binnen een termijn van twaalf kalenderdagen, tenzij de uitnodiging een langere termijn bepaalt. Het is de inschrijver die het bewijs moet leveren van de verzending van die verantwoordingen. Tijdens het nazicht van blijkbaar abnormaal lage prijzen, kan de aanbestedende overheid motiveringen in aanmerking nemen die zijn gebaseerd op objectieve factoren steunend op de zuinigheid van het bouw- of productieprocédé of van de dienstverlening, of op de gekozen technische oplossingen, of op uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor de uitvoering van de opdracht of op de originaliteit van het product, het ontwerp of het werk dat de inschrijver aanbiedt [...]”
artikel 111 : “Alvorens de aannemer aan te wijzen, verbetert de aanbestedende overheid de rekenfouten en de kennelijk materiële fouten in de offertes, zonder dat zij voor niet ontdekte fouten aansprakelijk is. Voor het verbeteren van die fouten gaat de aanbestedende overheid de werkelijke bedoeling van de inschrijver na met alle middelen, onder meer door een onderzoek van de offerte, een vergelijking van de prijzen met die van de overige inschrijvers en met de gangbare prijzen. Indien de bedoeling niet duidelijk is, kan de aanbestedende overheid, hetzij beslissen dat de geboden eenheidsprijzen geldig zijn, hetzij de twijfelachtig bevonden offerte als onregelmatig verwerpen. [...]”
artikel 114 : “§ 1. Alvorens over te gaan tot de keuze van de aannemer, ziet de aanbestedende overheid de rekenkundige bewerkingen in de offertes na. De aanbestedende overheid verbetert de kennelijk materiële fouten en rekenfouten en, in geval van twijfel, verzoekt zij schriftelijk de inschrijver zijn offerte nader toe te lichten; indien de inschrijver de gevraagde toelichting niet binnen een gestelde termijn heeft verstrekt, kan de aanbestedende overheid, hetzij de offerte als onregelmatig afwijzen, hetzij ze volgens eigen evaluaties verbeteren. De aanbestedende overheid is nochtans niet aansprakelijk voor niet ontdekte fouten”.

Wat het eerste middel betreft, lijkt het aangehaalde artikel 99 niet te beogen hetgeen verzoekende partijen daarin lezen namelijk dat het verwerende partij zou verbieden rekening te houden met de brief van 23 november 2005 van de tussenkomende partij waarin deze verwerende partij opmerkzaam maakt op een vergissing in haar offerte en vraagt om toepassing te maken van artikel 111 van het meervermelde koninklijk besluit. Artikel 99 legt geen verbod op aan de aanbestedende overheid, maar vrijwaart haar door de inschrijvers het recht te ontzeggen zich te keren tegen die overheid op grond van door haar niet ontdekte fouten.

In zoverre verwerende partij al niet uit eigen beweging bij de prijscontrole op de anomalie van post 10.01.40 zou zijn gestoten, lijkt artikel 99 ook niet te verbieden dat een inschrijver spontaan wijst op een vergissing in zijn offerte; het lijkt dan toe te komen aan de aanbestedende overheid om met toepassing van artikel 111 een dergelijke post te onderzoeken en te beslissen of de offerte wordt verbeterd of niet.

Dat verwerende partij uitsluitend op grond van de brief van 23 november 2005 zou beslist hebben om een prijs te verbeteren, lijkt voorts niet te stroken met de hiervoor geschetste stappen van de betrokkenen en met de stukken van het administratief dossier waar onder andere uit blijkt dat bij de twee laagste inschrijvers alle posten werden nagezien onder meer naar abnormale prijzen.

De opmerking van verzoekende partijen dat verwerende partij blijkbaar wel erg selectief was in het onderzoek daar waar ze twee voorbeelden aangeeft waar verwerende partij ook vragen had moeten stellen en dit niet deed, lijkt vooreerst problematisch vanuit het belang bij dit middelonderdeel. Verzoekende partijen lijken hier immers de belangen te verdedigen van twee inschrijvers, vreemd aan hun eigen offerte. Deze inschrijvers hebben zelf geen voorziening in rechte ingesteld om een voor hen ongelijke behandeling aan te klagen. Voorts lijken verzoekende partijen niet aan te tonen dat er een effect zou zijn op de rangschikking mochten de twee betrokken posten een wijziging hebben ondergaan. Ten slotte lijkt de opmerking van verwerende partij terecht dat die twee posten marginaal zijn. Het middel is aldus niet ernstig nu de daarin ingeroepen grieven niet de schending lijken in te houden van de vermelde rechtsregels.

Wat het tweede middel betreft lijkt, in tegenstelling tot hetgeen de verzoekende partijen betogen, de gesignaleerde fout een “kennelijk materiële” fout betreffende de eenheidsprijs in de zin van het aangehaalde artikel 111. Een eenheidsprijs van 7.512,08 euro per m² sanitaire binnenwanden, waar de prijzen van de andere inschrijvers variëren van 121,04 euro tot 164,19 euro per m² lijkt te onwaarschijnlijk om geen vergissing te zijn. Die veronderstelling lijkt bevestigd door het feit dat, indien de eenheidsprijs van de tussenkomende partij wordt gedeeld door de FH van 52,60 m², die deling een eenheidsprijs van 142,8125 euro als quotiënt oplevert, gesitueerd tussen de prijzen van de andere inschrijvers. Dat bedrag lijkt dan ook nog eens door de offertes van de onderaannemers te worden ondersteund. De premisse van het middel, dat er geen sprake is van een fout in de offerte, in de zin van artikel 111, lijkt niet te kunnen worden aanvaard zodat het gehele middel niet ernstig is.

Wat het derde middel betreft, lijkt in artikel 111 onder het nagaan van de werkelijke bedoeling van de inschrijver met “alle middelen” ook verstaan te mogenr>
worden dat de inschrijver toelichting wordt gevraagd, indien hijzelf wijst op een in het artikel bedoelde fout in zijn offerte. Verwerende partij lijkt dus niet in strijd met dat artikel te hebben gehandeld door de bedoeling van de tussenkomende partij te hebben onderzocht aan de hand van de offertes van de onderaannemers, teneinde bevestiging bekomen van haar eigen vaststelling dat “de ingevulde eenheidsprijs [...] van dezelfde grootorde [is] als de totaalprijs van de andere inschrijvers voor deze post”. Voorts lijken er geen besprekingen te zijn geweest, enkel een vraag naar documenten. Dat tussenkomende partij bij het indienen van haar offerte geen onderaannemer definitief had bepaald lijkt in dat verband geen bezwaar. Voorts lijkt er geen reden opdat de offertes van de twee onderaannemers zouden moeten worden geweerd als onbetrouwbare stukken. Ook het derde middel is niet ernstig.”

[…]

[Volgt de verwerping van de vordering tot schorsing]

R.v.St., nr. 172.838 van 28 juni 2007, NV CLAES EN HUMBLET TUINARCHITECTEN Een annulatieberoep tegen de bestreden toewijzingsbeslissing kan slechts ontvankelijk worden ingesteld door alle deelgenoten van de betrokken tijdelijke handelsvennootschap, zonder rechtspersoonlijkheid, samen geldig optredende - Alleen handelend, mist de verzoekende partij de vereiste hoedanigheid en het rechtens vereiste persoonlijk en rechtstreekse belang daartoe - De exceptie van niet-ontvankelijkheid wordt aanvaard

[…]

De verwerende partij betoogt in haar memorie van antwoord in een exceptie dat het beroep niet ontvankelijk is onder meer aangezien de verzoekende partij “de vordering instelt in persoonlijke naam, daar waar een vernietigingsvordering principi-eel steeds en uitsluitend door de geweerde inschrijver kan worden ingediend, zijnde door alle deelgenoten van de tijdelijke vereniging waarvan verzoekende partij deel uitmaakt”.

De verzoekende partij betwist niet dat zij slechts als een van de deelgenoten van een tijdelijke vereniging aan de in het geding zijnde prijsvraag voor ontwerpen heeft deelgenomen. Zij gaat er echter in haar inleidend verzoekschrift van uit dat “volgens vaste rechtspraak” van de Raad van State, “deelgenoten van een tijdelijke vereniging in persoonlijke naam hun belang bij de vernietiging van de gunning van de opdracht [kunnen] steunen op het nadeel dat zij geleden hebben doordat bij die gunning de kandidatuur van de tijdelijke vereniging waarvan zij deel uitmaken, niet werd weerhouden”. Zij verwijst daartoe naar de arresten nrs. 70.431 van 19 december 1997 en 50.584 van 6 december 1994.

In principe beschikken alleen degenen die regelmatig kandidaat geweest zijn voor het uitvoeren van een overheidsopdracht over de vereiste hoedanigheid en een voldoende persoonlijk en rechtstreeks belang om de nietigverklaring na te streven van de beslissing die de betrokken opdracht aan een ander toewijst. Immers, zoals de Raad van State reeds heeft gesteld onder meer in zijn arresten nrs. 152.172 en 152.174 van 2 december 2005 van de Algemene vergadering van de afdeling bestuursrechtspraak, strekt het beroep bij de Raad van State tegen een beslissing inzake de toewijzing van een overheidsopdracht, er idealiter toe de verzoekende partij een nieuwe kans te verschaffen om de opdracht zelf toegewezen te krijgen en zelf uit te voeren.

Toegepast op onderhavig geval, moet worden vastgesteld dat de verzoekende partij als zodanig -namelijk alleen optredend- geen ontwerp heeft ingediend in de procedure die tot de bestreden toewijzing heeft geleid. Integendeel is het ontwerp onder codenummer 5X7Y9Z ingediend door een samenwerkingsverband bestaande uit BVBA Ontwerp Kollektief, Guido De Smet, Brigitte van Nylen en de verzoekende partij, blijkende onder meer uit stukken 11 (contract) en 14 (deelname) van de verzoekende partij. Het is dan ook -slechts- die tijdelijke handelsvennootschap die over de vereiste hoedanigheid en het belang beschikt om het onderhavig beroep in te dienen. Overigens verklaren BVBA Ontwerp Kollektief, Guido De Smet en Brigitte Van Nylen reeds in een brief van 23 augustus 2002 aan het college van burgemeester en schepenen zich “uitdrukkelijk te distantiëren van briefwisseling die verstuurd werd door NV Claes en Humblet”.

Volledigheidshalve moet worden vastgesteld dat het gebrek aan rechtspersoonlijkheid van de voornoemde tijdelijke handelsvennootschap, voor het voorliggende beroep geen obstakel zou zijn geweest. Een tijdelijke handelsvennootschap, hoewel ze niet over rechtspersoonlijkheid beschikt, mag immers in een gunningsprocedure treden. Zulks is bepaald in de regelgeving betreffende de overheidsopdrachten zoals onder meer in artikel 93 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken. Daarin wordt de ondertekening geregeld van een offerte die wordt ingediend door een inschrijver die een “vereniging zonder rechtspersoonlijkheid is opgericht door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen”. Een tijdelijke handelsvennootschap die een offerte indient, is aldus verbonden met de werking van de overheid waarvoor zij, indien haar offerte wordt gekozen, een opdracht zal uitvoeren. Dienvolgens wordt aanvaard dat een dergelijke handelsvennootschap bekwaam is om bij de Raad van State een annulatieberoep in te dienen ter verdediging van haar inschrijving.

Een annulatieberoep tegen de bestreden toewijzingsbeslissing kan echter slechts ontvankelijk worden ingesteld door alle deelgenoten van de betrokken tijdelijke handelsvennootschap, zonder rechtspersoonlijkheid, samen geldig optredende. Alleen handelend, mist te dezen de verzoekende partij aldus de vereiste hoedanigheid en het rechtens vereiste persoonlijk en rechtstreekse belang daartoe. De exceptie wordt aanvaard. Het beroep is niet ontvankelijk.

R.v.St., nr. 173.478 van 12 juli 2007, NV G4S SECURITY SERVICES, voor-heen NV Group 4 Total Security Aanwending van selectiecriterium als gunningscriterium – “Ervaring in de sector” […]

Verzoekende partij voert in een eerste middel, volgens haar “gericht tegen de toewijzingsbeslissing”, aan dat deze schending inhoudt van artikel 16 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, en van de artikelen 68 tot 71 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken.

Na de offertes aan de selectiecriteria te hebben getoetst heeft verwerende partij ze immers getoetst aan het gunningscriterium “ervaring in de sector”. Een criterium inzake ervaring van de inschrijvers geldt echter in beginsel niet als een gunningscriterium krachtens voormelde artikelen 68 en 71. Hier is er ook geen uitzonderingssituatie voorhanden waar de specificiteit van de opdracht zou toelaten de persoon van de ontwerper en zijn ervaring als een gunningscriterium aan te wenden.

Deze onwettigheid tast de volledige rangschikking aan aangezien uit de samenvattingstabel van het gunningsverslag blijkt dat de punten varieerden volgens de inschrijver. Bovendien, wanneer het onderdeel ervaring uit het tweede gunningscriterium wordt gelicht, is niet geweten hoe de puntentoekenning voor dat tweede gunningscriterium er rechtsgeldig zou hebben uitgezien. Daardoor is ook de eindrangschikking gehypothekeerd wat des te meer klemt daar het bestek geen onderverdeling bevatte van de 25 punten die globaal als maximale waarde voor het tweede gunningscriterium konden worden toegekend. Zodoende is niet geweten hoe de tien punten voor het subonderdeel “ervaring” zouden worden ingevuld zonder schending van het verbod van vermenging van selectie- en gunningscriteria.

Verwerende partij antwoordt hierop dat het middel in hoofdorde niet ontvankelijk is. Elke inschrijving kreeg voor het subgunningscriterium “ervaring in de sector, contractspecifieke ervaring” immers het maximum van de punten namelijk 10. De vermeende onwettigheid tast de volledige rangschikking niet aan. De punten voor dit subgunningscriterium uit het tweede gunningscriterium lichten zou het puntenverschil intact laten. Meer nog, voor alle drie de subgunningscriteria van gunningscriterium 2 behalen verzoekende en tussenkomende partij eenzelfde puntentotaal zodat verzoekende partij dus op geen enkele wijze werd benadeeld door de vermeende onwettigheid. Tussenkomende partij scoorde beter bij het eerste en derde gunningscriterium.

Bovendien is het middel ongegrond. Een gunningscriterium dat betrekking heeft op bijzondere beroeps- of financiële waarborgen van de inschrijvers is niet verboden voorzover dat geen betrekking heeft op de geschiktheid van de inschrijver zelf doch integendeel de kwaliteit van de aangeboden prestaties betreft. Te dezen gaat het juist om een zeer specifieke opdracht -het uitvoeren van bewakingsdiensten van administratieve gebouwen- en is contractspecifieke ervaring inzake het uitvoeren van gelijkaardige opdrachten belangrijk. De specificiteit zit hem in de persoonscontrole - meer dan bij andere bewakingsopdrachten komen de bewakers in contact met het publiek.

Verzoekende partij stelt in haar memorie van wederantwoord wel degelijk een voldoende belang te hebben bij het middel. Het subcriterium “ervaring in de sector - contractspecifieke ervaring” werd immers bij de beoordeling der offertes juist herleid tot het criterium “ervaring in de sector”. De waarde van het tweede gunningscriterium zou bij het wegvallen van het gewraakte subcriterium worden toegekend aan de andere subcriteria. Dus dat wegvallen heeft wel een invloed op de rangschikking. Trouwens het bestek laat de inschrijvers volkomen in het ongewisse nopens het relatieve gewicht van de subcriteria. Het is bovendien een niet aanvaardbare fictie te menen dat een onwettig subcriterium zomaar niet kan worden toegepast. Een onwettig bestek leidt er immers toe dat de procedure opnieuw dient te worden geïnitieerd.

Ten gronde blijft verzoekende partij bij haar stelling. Te dezen kan geen sprake zijn van een uitzondering op de regel van scheiding tussen gunningscriterium en selectiecriterium. In het bestek wordt geenszins gemotiveerd waarom de opdracht dermate specifiek zou zijn dat deze zou toestaan om te peilen naar de ervaring in de sector bij de fase van de gunning nadat dit reeds gebeurde bij de selectiefase. Overigens komt verwerende partij niet in het gunningsverslag maar pas nu in de memorie van antwoord aandraven met een personenaspect. Zoals blijkt uit de wet van 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid, is het aspect toezicht en controle op natuurlijke personen een aspect van de klassieke opdracht van een bewakingsfirma.

Wat de ontvankelijkheid van het middel betreft, gaat verzoekende partij in dat middel in elk geval uit van de grief dat het kwestieuze tweede gunningscriterium in het subcriterium “ervaring in de sector, contractspecifieke ervaring” ten onrechte het gegeven “ervaring in de sector” bevatte. Bijkomend betoogt zij in haar memorie van wederantwoord dat het bedoelde subcriterium bij de beoordeling dan nog eens werd “herleid” tot die “ervaring in de sector”. In wezen wordt aldus de onwettigheid van de toewijzingsbeslissing aangevoerd gesteund op een onrechtmatigheid van het bestek. Het middel impliceert aldus -en verzoekende partij stelt zulks ook- , dat de procedure in principe, verondersteld dus met een nieuw bestek, door verwerende partij zou moeten worden hernomen na een nietigverklaring van de toewijzingsbeslissing op grond van het middel. Alsdan zou, met gewijzigde gunningscriteria en waarderingen, de puntenverdeling en de rangschikking niet meer vastliggen. Indien de Raad van State er nu zou van uitgaan dat de puntenverdeling in die gewijzigde omstandigheden voor verzoekende partij niet anders zou kunnen worden, zou hij in wezen in plaats van het bestuur oordelen. Het middel is dienvolgens ontvankelijk.

Wat de gegrondheid van het middel betreft, blijkt verwerende partij in het tweede gunningscriterium in het bestek onder andere “ervaring in de sector, contractspecifieke ervaring” te hebben opgenomen. In het gunningsverslag werd dit onderdeel als een subcriterium opgevoerd en gequoteerd op 10 punten. In het gunningsverslag luidt de identieke commentaar bij dit subcriterium bij ieder van de inschrijvers :

“Heeft een uitgebreid cliënteel en ervaring in de sector en toont dit aan met de nodige referenties”.

De wetgever heeft, in navolging van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, een onderscheid willen maken tussen, eensdeels, selectiecriteria, die de kandidaten of inschrijvers betreffen, onder meer inzake hun bekwaamheid en, anderdeels, gunningscriteria, die de intrinsieke waarde van de offerte betreffen (zie de memorie van toelichting bij artikel 16 van de wet van 24 december 1993, Parl. St., Senaat, 1992-93, nr. 656/1,25).

Te dezen wordt “ervaring in de sector” als toetsingsgegeven in een gunningscriterium aangemerkt. Dit criterium betreft niet de intrinsieke waarde van de offerte, maar de geschiktheid van de inschrijvers en is dienvolgens in principe geen gunningscriterium, hetgeen de verwerende partij overigens niet als dusdanig betwist. Het is echter niet uit te sluiten dat ervaring en referenties die deze aantonen een gunningscriterium kunnen uitmaken indien daardoor de intrinsieke kwaliteit van de offertes in het licht van de specificiteit van de opdracht kan worden aangetoond op differentiërende wijze, zoals het in een opdracht voor de aanneming van diensten het geval kan zijn. Het moet dan worden verwacht dat een verwerende partij zulks aantoont of dat het duidelijk uit dossierstukken zoals het bestek blijkt.

Te dezen blijkt niet dat de “ervaring in de sector”, in het licht van de aard van de opdracht, betrokken kan worden op de kwaliteit van de offertes. Die ervaring is reeds getoetst bij het onderzoek aan de hand van de selectiecriteria : inzake technische bekwaamheid werd de inschrijvers reeds gevraagd een lijst van referenties te geven aan de hand waarvan reeds werd gepeild naar de genoemde ervaring. Aldus valt dat gunningscriterium samen met een selectiecriterium. De relatieve waarde van het subcriterium “contractspecifieke ervaring” moet te dezen niet worden onderzocht, aangezien daartoe blijkbaar geen specifieke gegevens werden gevraagd en het subcriterium als dusdanig bovendien ook niet werd gehanteerd want het komt niet eens ter sprake in het gunningsverslag. Ten slotte is nergens in het bestek of in een ander stuk in het administratief dossier enige reden te vinden waarom te dezen de kwaliteit van de offertes, door de specificiteit van de opdracht, wezenlijk ook zou moeten worden bepaald aan de hand van bijzondere ervaringsgegevens door de inschrijvers te verstrekken.

Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat een gunningscriterium in het bestek is opgenomen waarin een gegeven is vervat dat een selectiecriterium vormt, namelijk de “ervaring in de sector”. De bestreden toewijzingsbeslissing die mede op grond van dat criterium is genomen, schendt het voornoemde artikel 16, nu niet vaststaat dat de laagste regelmatige offerte is gekozen. Het middel is dienvolgens in de besproken mate gegrond.

[…]

[Volgt vernietiging]

R.v.St., nr. 173.795 van 31 juli 2007, NV FORTIS CORPORATE INSURANCE Diensten voor verzekeringen - Artikel 17, § 3, 4°, van de Wet van 24 december 1993 - Aanwending van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking indien de aard van de dienst zodanig is dat de specificaties van de opdracht niet kunnen bepaald worden met voldoende nauwkeurigheid om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van aanbesteding of offerteaanvraag –Motivering van de toepassing van deze uitzonderingsprocedure

[…]

Overwegende dat de verzoekende partij in een tweede middel de schending aanvoert van artikel 17, §3, van de voormelde wet van 24 december 1993;

Overwegende dat de verzoekende partij in casu in essentie aanvoert dat de toepassing van de onderhandelingsprocedure noch in de aankondiging, noch in het selectiedossier wordt gemotiveerd; dat dit nochtans een essentiële vereiste is die de openbare orde raakt zoals aangegeven in het arrest nr. 163.472 van 11 oktober 2006, waarin de Raad van State heeft overwogen dat de onderhandelingsprocedure een uitzonderingsprocedure blijft die enkel in uitzonderlijke gevallen kan worden toegepast, wat inhoudt dat er sprake dient te zijn van een motivering die op een afdoende en draagkrachtige wijze de toepassing van deze procedure rechtvaardigt; dat in het kader van de schorsingsprocedure voor de Raad van State gekend onder nummer G/A. 184.173/XII-5143 de verwerende partij de beslissing van 19 januari 2007 van haar raad van bestuur , die verwijst naar een nota van het management comité, heeft aangehaald om de keuze voor de onderhandelingsprocedure te verantwoorden; dat deze keuze was gemotiveerd door de specificaties van de opdracht die niet met voldoende nauwkeurigheid zijn te bepalen om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van aanbesteding of offerte-aanvraag en door de structurering van het gehele verzekeringspakket met diverse percelen en met hoofd- en medeverzekeraars die de toepassing van de onderhandelingsprocedure vereisen; dat de verzoekende partij beklemtoont dat het doel van de onderhandelingen, zoals in het Bestek omschreven, evenwel helemaal geen steun vindt in de motivering zoals die door de verwerende partij is naar voor gebracht en dit met name in de nota van het management comité; dat op basis van het uittreksel uit het Bestek, de onderhandelingen beogen, waar mogelijk de prijs/kwaliteitsverhouding te optimaliseren en de draagwijdte van de door de inschrijvers op basis van het Bestek aangegane verbintenissen en de ter zake geboden waarborgen en sanctiemechanismen te preciseren; dat op basis van deze in het Bestek opgenomen bepaling de onderhandelingen helemaal niet tot doel hebben om de overeenkomsten betreffende het Oosterweelproject zogenaamd op elkaar af te stemmen; dat de optimalisering door financiële en juridische complexiteit geen motief is om de toepassing van de onderhandelingsprocedure te verantwoorden; dat de verzoekende partij tot slot hieraan toevoegt dat ze belang heeft bij het middel in de mate dat de concurrentiegerichte dialoog die de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 invoerde, een betere rechtsbescherming biedt dan de onderhandelingsprocedure die gevolgd werd;

Overwegende dat de verwerende partij vooreerst opmerkt dat de verzoekende partij geen belang heeft bij het middel; dat ze in casu in essentie betoogt dat de verzoekende partij niet aantoont in welke mate het volgen van een andere gunningsprocedure de ruime omschrijving van perceel A zou beletten; dat de verzoekende partij niet aantoont waarom BAM in het kader van een aanbesteding of een procedure van de offerteaanvraag niet evenzeer de grenzen van perceel zou kunnen vastleggen zoals thans omschreven; dat ook in die gevallen het nadeel waarop de verzoekende partij zich te dezen beroept zich derhalve had gerealiseerd; dat de kandidaatstelling van de verzoekende partij voor perceel A immers al eerder, bij beslissing van 25 mei 2007, en in toepassing van de voorgeschreven selectiecriteria, niet werd aanvaard wegens gebrek aan voldoende onderschrijvingscapaciteit; dat de verwerende partij voorts verwijst naar het tussenarrest nr. 173.471 van 12 juli 2007 dat een soortgelijk middel verwierp;

Overwegende dat de verwerende partij ten gronde opmerkt dat artikel 17, § 3, 4°, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten toestaat om een overheidsopdracht voor aanneming van diensten te gunnen bij onderhandelingsprocedure met bekendmaking indien de aard van de dienst zodanig is dat de specificaties van de opdracht niet kunnen bepaald worden met voldoende nauwkeurigheid om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van aanbesteding of offerteaanvraag; dat de verwerende partij in casu verwijst naar de beslissing van 19 januari 2007 van haar raad van bestuur en de nota van het management comité; dat de in artikel 17, §3, 4°, van voormelde wet van 24 december 1993 bedoelde onbepaalbaarheid van de specificaties in casu het gevolg is van de omstandigheid dat deze verzekeringsopdracht, uit haar aard zelf, verbonden is met de realisatie van het Project Oosterweelverbinding en de financiering ervan; dat de precieze voorwaarden, timing en risico’s van de realisatie van en financiering voor het project het voorwerp en de omvang van de verzekeringsopdracht zullen bepalen; dat voormelde voorwaarden echter pas bij de uitkomst van de lopende onderhandelingsprocedure Oosterweelverbinding en Financiering precies kunnen worden afgelijnd; dat bovendien ook de structuur van de opdracht, met name het feit dat beroep moet worden gedaan op een leidende verzekeraar én een medeverzekeraar, onderhandelingen noodzakelijk maakt; dat juist omdat de specificaties van de opdracht niet met voldoende nauwkeurigheid kunnen bepaald worden (meer in het bijzonder ten gevolge van de noodzakelijke structurering met diverse percelen en met hoofd- en medeverzekeraars en de noodzaak om de verzekeringscontracten af te stemmen op de contracten gesloten naar aanleiding van de andere procedures), is het nodig om te onderhandelen over de draagwijdte van de verbintenissen en de terzake geboden waarborgen en sanctiemechanismen; dat de verwerende partij er vervolgens op wijst dat de verzoekende partij dan ook niet aantoont dat de onderhandelingsprocedure uitsluitend verantwoord zou zijn op basis van een mogelijke financiële en juridische complexiteit; dat in casu de keuze voor de onderhandelingsprocedure wel degelijk is gesteund op de vaststelling dat a priori de aard en de omvang van de uit te voeren werken niet met voldoende nauwkeurigheid kan bepaald worden; dat de verwerende partij er tenslotte op wijst dat de verzoekende partij wel bijzonder ontijdig reageert indien ze zich in het kader van deze procedure wel beroept op een vermeende onvoldoende draagkracht van de aangevoerde motieven; dat de verzoekende partij steeds de mogelijkheid had om de beslissing van BAM om een onderhandelingsprocedure uit te schrijven, op te vragen; dat de verwerende partij van oordeel is vermits de verzoekende partij dit niet heeft gedaan, maar daarentegen heeft deelgenomen aan deze procedure , ze niet goed geplaatst is om in deze fase en zeker in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid de door BAM opgegeven motieven voor het beroep op de onderhandelingsprocedure te bekritiseren;

[…]

Overwegende dat er in casu wel uitdrukkelijk een beslissing is genomen om de onderhandelingsprocedure toe te passen; dat de motieven zich lijken in te passen in de mogelijkheid van artikel 17, § 3, 4°, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten; dat het evident lijkt dat specificaties van de opdracht slechts zullen kunnen bepaald worden als men zicht heeft op de achterliggende opdracht van het project Oosterweelverbinding zelf, wat de financiële en/of juridische complexiteit overstijgt;

[…]

[volgt verwerping van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid]

4. Rechtsleer (monografieën, artikelen, rechtsgeleerde noten)

Cornet, J.-M., “Les nouvelles lois sur les marchés publics: quels changements en pratique?”, Bulletin Juridique des Contrats Publics (hors-série, Mai 2007), 2-8.
De Froimont, C., “Publicité: quelles évolutions depuis l’arrêté royal du 12 janvier 2006?”, Bulletin Juridique des Contrats Publics (hors-série, Mai 2007), 34-37.
De Staercke, J. Wegenrecht (nr. 13 in de reeks: “Administratieve Rechtsbibliotheek”), Brugge, Die Keure, 2007, XVIII + 334 p.
Durviaux, A.-L., “Les relations in house: un pas de plus dans une direction délicate”, Bulletin Juridique des Contrats Publics (hors-série, Mai 2007), 22-33.
Flamme M.-A., “De la méthodologie de cotation des offres dans les marchés publics et de son controle juridictionnel”, T. Aann. 2007, 120-130.
Lombaert, B. en Mathy, I., “L’obligation du standstill avant la passation des marchés publics: un premier commentaire de la nouvelle loi (avant la prochaine modification?)”, Bulletin Juridique des Contrats Publics (hors-série, Mai 2007), 38-46.
Thiel, P. en Dor, V. “L’accord-cadre”, Bulletin Juridique des Contrats Publics (hors-série, Mai 2007), 17-21.
Thiel, P. en Dor, V. Le nouveau régime des marchés publics. Principales innovations introduites par les lois des 15 et 16 juin 2006 (nr. 31 in de reeks: “Pratique du droit”), Kluwer, 2007.
Thiel, P. en Dor, V., “Aperçu du futur régime des marchés publics en Belgique”, Rev. dr. commun. 2007, 2-38.
Van Garsse, S., De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking. Een analyse van het openbaar en het privaat domein, van de domeinconcessie, de concessie van openbare werken, de concessies van diensten en hun aanbesteding (verschenen in de reeks: “Administratieve Rechtsbibliotheek”), Brugge, Die Keure, 2007, 660 p.
Vanden Acker, V., “Le dialogue compétitif”, Bulletin Juridique des Contrats Publics (hors-série, Mai 2007), 9-16.
Vansnick, J.Cl., “La pondération des critères en question”, T. Aann. 2007, 107-119.
Vorel, M. en Van Nuland, N., “Een recente ontwikkeling in het Europese aanbestedingsrecht. Hoofdlijnen uit de rechtspraak over inbesteding”, TBO 2007, 58-64.
Wirtgen, A., “De hervorming van de Raad van State”, Burger, bestuur & beleid, jaargang 4 (2007), nr. 1, pp. 41-59.

5. Diverse publicaties

Rekenhof, Audit van de onderhouds- en verdiepingsbaggerwerken in de maritieme toegangswegen en de bevaarbare binnenwateren (zie: www.rekenhof.be en ga dan naar publicaties)

.................................

Belangrijke juridische kennisgeving - Disclaimer

Hoewel bij de realisatie van deze nieuwsbrief een zo groot mogelijke nauwkeurigheid en correctheid werd nagestreefd, kan voor de aanwezigheid van eventuele (druk)fouten, onvolkomen- en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaardt EBP hiervoor geen aansprakelijkheid. De gebruiker van deze nieuwsbrief erkent en aanvaardt, door de loutere aanwending van de inhoud ervan, voormelde afwijzing van aansprakelijkheid.

Ontdek de nieuwe data van onze opleidingen voor het najaar!

...................................................

Studiedag:"Inbesteding, aanbesteding en publiek-private samenwerkingen"

Deze studiedag brengt de in-house contracten en PPS-mogelijkheden voor besturen onder het licht: welke is de geldende regelgeving? Wat met het gemeentedecreet? Aan de hand van recente praktijkvoorbeelden worden de laatste wijzigingen uiteengezet door onze vier gastsprekers.
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "Integriteitsrisico's bij overheidsopdrachten"

Bent u betrokken bij het aankoopproces binnen uw bestuur, dan dient u de wetgeving overheidsopdrachten scrupuleus na te leven. Als ervaren aankoper weet u dat dit proces niet vrij is van integriteitsrisico's die de reputatie van uw organisatie ernstig kunnen schaden!
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "ICT en Overheidsopdrachten"

Hoe kan u een evenwicht vinden tussen de operationele behoeftes van uw bestuur aan ICT-benodigdheden en de wet overheidsopdrachten? Praktijkgericht dagseminarie met al de nuttige tips voor uw ICT-aankoopbeleid.
Meer

...................................................

...................................................

Operationele leasing van voertuigen, hoe doe je het als overheid ?

Het (operationeel) leasen van voertuigen is een wijd verspreidde techniek.
Waarschijnlijk doet u het als bestuur ook of denkt u eraan.
Nochtans wijst de praktijk uit dat niet steeds om de juiste redenen deze techniek wordt gehanteerd.
Meer

...................................................

...................................................

Vermijd valkuilen bij overheidsopdrachten van werken!

U zit in de sector van de werken en u wordt dagelijks geconfronteerd met de praktische uitvoering van de wetgeving op de overheidsopdrachten.
Deze wetgeving is een opgelegd instrument dat u enerzijds toelaat uw werkendossiers te stroomlijnen volgens dezelfde procedures en regels, maar dat u anderzijds opzadelt met soms in de praktijk moeilijk toepasbare uitvoeringsmodaliteiten.
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "De nieuwe wetgeving overheidsopdrachten"

De nieuwe wet overheidsopdrachten werd op 15 februari in Het Belgisch Staatsblad gepubliceerd! Wat zal deze nieuwe wet in 2007 in uw dagdagelijks praktijk veranderen? Wanneer zullen de KB's ter uitvoering van de wet klaar zijn?
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: De uitvoeringsregels m.b.t. overheidsopdrachten

Hoe een opdracht tot een goed einde brengen na de toewijzing? Deze opleiding doorloopt de uitvoeringsregels en legt een accent op de praktische implicaties ervan. Concreet bruikbare bagage om uw opdrachten tot een goed einde te brengen!
Meer

...................................................

...................................................

Basisopleiding: "Succesvol overheidsopdrachten toewijzen"

U doet aankopen voor uw bestuur of u moet het binnenkort gaan doen ? EBP reikt u opnieuw een aantal sessies aan van haar basisopleiding "hoe succesvol overheidsopdrachten toewijzen?".
Meer

...................................................

...................................................

Studiedag "Overheidsopdrachten van diensten"

De praktische toepassing van de reglementering overheidsopdrachten op dienstenopdrachten...
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "Hoe haalt u het maximum uit uw onderhandelingsprocedures?"

Als aankoopprocedure is de onderhandelingsprocedure een godsgeschenk. Hoe deze procedure in de praktijk correct en tot het maximum van haar capaciteit benutten?
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "Hoe een correct en coherent lastenboek samenstellen?"

Een goed opgemaakt lastenboek is het noodzakelijke fundament voor een succesvolle opdracht.
Een gebrekkig lastenboek zal de correcte toewijzing en de succesvolle uitvoering van uw overheidsopdrachten hypothekeren!
Meer

...................................................

...................................................

Opleidingen op maat?

In functie van uw behoefte kunnen opleiding op maat gemaakt worden.
Stuur ons uw vraag en wij werken een oplossing voor u uit.
Meer

...................................................

...................................................
De portaalsite voor overheidsaankopers:
www.publicatiesonline.be

Als gebruiker van www.publicatiesonline.be weet u dat u via deze applicatie het publicatiebericht van uw opdrachten online kan doorsturen aan het Belgisch Bulletin der Aanbestedingen (BDA).

Door uw bericht op deze manier te publiceren vervalt de kost die men u hiervoor aanrekende en wordt uw bericht binnen de 48 uur officieel gepubliceerd.
Ook kan u het lastenboek dat hoort bij uw opdracht eenvoudig online beschikbaar maken voor geïnteresseerde kandidaat-leveranciers.

Op vandaag worden meer dan 70% van alle gepubliceerde overheidsopdrachten via deze applicatie gegenereert.

Meer dan 12 000 overheidsaankopers gebruiken de toepassing !
Gegeven de vragen en suggesties die wij van de gebruikers mochten ontvangen, zijn wij dan ook blij u samen met de nieuwe look & feel volgende nieuwe functionaliteiten volledig vrijblijvend en kosteloos aan te kunnen reiken :

Europees publiceren ?

U zoekt voorbeeld-lastenboeken ?

U zoekt leveranciers in het kader van onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking / aankopen op eenvoudige factuur ? U zoekt meer offertes ?

Ook vindt u op de site informatie over ons vormingsaanbod over alle facetten van het aanbesteden, van basisvormingen tot studiedagen over meer gespecialiseerde thema's.
We verwelkomen u graag op één van deze vormingsdagen !

We hopen dat deze nieuwe functionaliteiten u helpen bij uw aanbestedingspraktijk en zijn benieuwd naar uw reacties !

Met vriendelijke groeten,

Bruno De Mulder, EBP consultant overheidsopdrachten.

Voor meer info over hoe EBP u kan bijstaan bij het voeren van uw overheidsopdrachten verwijs ik u graag naar www.ebp.be.
Zit u met een vraag dan kan u ook vrijblijvend met ons contact opnemen via support@ebp.be of bel ons op het nummer 02-420 68 60. ...................................................

...................................................
EBP
Leopold II laan, 157 te 1080 Brussel
Tel: +32 (0)2 420 68 6010:10 04/05/07
Fax: +32 (0)2 425 85 58
Web: www.ebp.be
...................................................

..................................................................................
Om geen mails meer van ons te krijgen,
gelieve dan hier te klikken
of stuur een mail naar: remove@ebp.be
..................................................................................

PRIVACY - DISCLAIMER