Tenderletter juni 2007

Ontdek de nieuwe data van onze opleidingen voor het najaar!

...................................................

Studiedag:"Inbesteding, aanbesteding en publiek-private samenwerkingen"

Deze studiedag brengt de in-house contracten en PPS-mogelijkheden voor besturen onder het licht: welke is de geldende regelgeving? Wat met het gemeentedecreet? Aan de hand van recente praktijkvoorbeelden worden de laatste wijzigingen uiteengezet door onze vier gastsprekers.
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "Integriteitsrisico's bij overheidsopdrachten"

Bent u betrokken bij het aankoopproces binnen uw bestuur, dan dient u de wetgeving overheidsopdrachten scrupuleus na te leven. Als ervaren aankoper weet u dat dit proces niet vrij is van integriteitsrisico's die de reputatie van uw organisatie ernstig kunnen schaden!
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "ICT en Overheidsopdrachten"

Hoe kan u een evenwicht vinden tussen de operationele behoeftes van uw bestuur aan ICT-benodigdheden en de wet overheidsopdrachten? Praktijkgericht dagseminarie met al de nuttige tips voor uw ICT-aankoopbeleid.
Meer

...................................................

...................................................

Operationele leasing van voertuigen, hoe doe je het als overheid ?

Het (operationeel) leasen van voertuigen is een wijd verspreidde techniek.
Waarschijnlijk doet u het als bestuur ook of denkt u eraan.
Nochtans wijst de praktijk uit dat niet steeds om de juiste redenen deze techniek wordt gehanteerd.
Meer

...................................................

...................................................

Vermijd valkuilen bij overheidsopdrachten van werken!

U zit in de sector van de werken en u wordt dagelijks geconfronteerd met de praktische uitvoering van de wetgeving op de overheidsopdrachten.
Deze wetgeving is een opgelegd instrument dat u enerzijds toelaat uw werkendossiers te stroomlijnen volgens dezelfde procedures en regels, maar dat u anderzijds opzadelt met soms in de praktijk moeilijk toepasbare uitvoeringsmodaliteiten.
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "De nieuwe wetgeving overheidsopdrachten"

De nieuwe wet overheidsopdrachten werd op 15 februari in Het Belgisch Staatsblad gepubliceerd! Wat zal deze nieuwe wet in 2007 in uw dagdagelijks praktijk veranderen? Wanneer zullen de KB's ter uitvoering van de wet klaar zijn?
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: De uitvoeringsregels m.b.t. overheidsopdrachten

Hoe een opdracht tot een goed einde brengen na de toewijzing? Deze opleiding doorloopt de uitvoeringsregels en legt een accent op de praktische implicaties ervan. Concreet bruikbare bagage om uw opdrachten tot een goed einde te brengen!
Meer

...................................................

...................................................

Basisopleiding: "Succesvol overheidsopdrachten toewijzen"

U doet aankopen voor uw bestuur of u moet het binnenkort gaan doen ? EBP reikt u opnieuw een aantal sessies aan van haar basisopleiding "hoe succesvol overheidsopdrachten toewijzen?".
Meer

...................................................

...................................................

Studiedag "Overheidsopdrachten van diensten"

De praktische toepassing van de reglementering overheidsopdrachten op dienstenopdrachten...
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "Hoe haalt u het maximum uit uw onderhandelingsprocedures?"

Als aankoopprocedure is de onderhandelingsprocedure een godsgeschenk. Hoe deze procedure in de praktijk correct en tot het maximum van haar capaciteit benutten?
Meer

...................................................

...................................................

Opleiding: "Hoe een correct en coherent lastenboek samenstellen?"

Een goed opgemaakt lastenboek is het noodzakelijke fundament voor een succesvolle opdracht.
Een gebrekkig lastenboek zal de correcte toewijzing en de succesvolle uitvoering van uw overheidsopdrachten hypothekeren!
Meer

...................................................

...................................................

Opleidingen op maat?

In functie van uw behoefte kunnen opleiding op maat gemaakt worden.
Stuur ons uw vraag en wij werken een oplossing voor u uit.
Meer

...................................................

...................................................
De portaalsite voor overheidsaankopers:
www.publicatiesonline.be

Als gebruiker van www.publicatiesonline.be weet u dat u via deze applicatie het publicatiebericht van uw opdrachten online kan doorsturen aan het Belgisch Bulletin der Aanbestedingen (BDA).

Door uw bericht op deze manier te publiceren vervalt de kost die men u hiervoor aanrekende en wordt uw bericht binnen de 48 uur officieel gepubliceerd.
Ook kan u het lastenboek dat hoort bij uw opdracht eenvoudig online beschikbaar maken voor geïnteresseerde kandidaat-leveranciers.

Op vandaag worden meer dan 70% van alle gepubliceerde overheidsopdrachten via deze applicatie gegenereert.

Meer dan 12 000 overheidsaankopers gebruiken de toepassing !
Gegeven de vragen en suggesties die wij van de gebruikers mochten ontvangen, zijn wij dan ook blij u samen met de nieuwe look & feel volgende nieuwe functionaliteiten volledig vrijblijvend en kosteloos aan te kunnen reiken :

Europees publiceren ?

U zoekt voorbeeld-lastenboeken ?

U zoekt leveranciers in het kader van onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking / aankopen op eenvoudige factuur ? U zoekt meer offertes ?

Ook vindt u op de site informatie over ons vormingsaanbod over alle facetten van het aanbesteden, van basisvormingen tot studiedagen over meer gespecialiseerde thema's.
We verwelkomen u graag op één van deze vormingsdagen !

We hopen dat deze nieuwe functionaliteiten u helpen bij uw aanbestedingspraktijk en zijn benieuwd naar uw reacties !

Met vriendelijke groeten,

Bruno De Mulder, EBP consultant overheidsopdrachten.

Voor meer info over hoe EBP u kan bijstaan bij het voeren van uw overheidsopdrachten verwijs ik u graag naar www.ebp.be.
Zit u met een vraag dan kan u ook vrijblijvend met ons contact opnemen via support@ebp.be of bel ons op het nummer 02-420 68 60. ...................................................

...................................................
EBP
Leopold II laan, 157 te 1080 Brussel
Tel: +32 (0)2 420 68 6010:10 04/05/07
Fax: +32 (0)2 425 85 58
Web: www.ebp.be
...................................................

..................................................................................
Om geen mails meer van ons te krijgen,
gelieve dan hier te klikken
of stuur een mail naar: remove@ebp.be
..................................................................................

PRIVACY - DISCLAIMER

EBP - Tenderletter

Nr. 10 – juni 2007

Inhoudstafel

1. Europese regelgeving
2. Nationale wet- en regelgeving
3. Rechtspraak

3.1. Hof van Justitie
3.2. Hof van Cassatie
3.3. Hoven van Beroep
3.4. Raad van State

4. Rechtsleer (monografieën, artikelen, rechtsgeleerde noten)
5. Diverse publicaties

_________________________________

1. Europese regelgeving

Nihil .................................

2. Nationale wet- en regelgeving

? F.O.D. Sociale Zekerheid - 23 april 2007. - Omzendbrief. - Overheidsopdrachten. - Administratieve vereenvoudiging. - Impliciete verklaring op erewoord betreffende de persoonlijke toestand in het kader van de kwalitatieve selectie (B.S. 27 april 2007 (2e editie), p. 22718-22720)

I. Inleiding

De omzendbrief van 23 april 2007 is een gevolg van de beslissing van de federale Ministerraad van 23 juni 2006 om het principe van de verklaring op erewoord in te voeren voor de opdrachten die worden gegund door de federale aanbestedende overheden. Deze maatregel werd beslist met het oog op het nog verder verminderen van de administratieve last voor de kandidaten en inschrijvers.

De omzendbrief van 23 april 2007 herinnert eraan dat de kandidaten en inschrijvers in het kader van de gunning van overheidsopdrachten ertoe zijn gehouden, in de fase van de kwalitatieve selectie, een reeks documenten en inlichtingen over te leggen waarmee moet worden aangetoond dat zij, op het vlak van de persoonlijke toestand met betrekking tot de uitsluitingsgronden, bekwaam zijn om een bepaalde opdracht uit te voeren en verwijst in dit verband naar de omzendbrief van de Eerste Minister van 10 februari 1998( ) betreffende de kwalitatieve selectie van de aannemers, leveranciers en dienstverleners. Deze laatste omzendbrief verduidelijkt dat de aanbestedende overheid niet verplicht is alle gegevens op te vragen die vermeld staan in de reglementaire bepalingen inzake kwalitatieve selectie. Zij dient haar vraag af te stemmen op basis van wat nodig of nuttig lijkt om een beslissing op het vlak van de uitsluitingsgronden op te steunen.

II. Voorschriften in acht te nemen bij aanwending van de impliciete verklaring op erewoord

II.I. . Impliciete verklaring op erewoord

De aanbestedende overheid stipuleert, naargelang het geval, in de aankondiging van opdracht of in het bestek dat door eenvoudig deel te nemen aan een procedure tot gunning van een overheidsopdracht, de kandidaat of inschrijver verklaart zich niet in een van de uitsluitingsgevallen te bevinden als bedoeld in de artikelen 17, 43 en 69 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken( ) en dit in de mate dat de aanbestedende overheid deze uitsluitingsgevallen voor de betrokken opdracht in aanmerking moet of wenst te nemen.
_______
B.S. 13.02.1998, blz. 4216 – 4225. Alsook in de in de artikelen 17, 39 en 60 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten.

II.II Nazicht van de persoonlijke toestand door de aanbestedende overheid

De aanbestedende overheid onderzoekt de juistheid van de impliciete verklaring op erewoord in hoofde van de inschrijver wiens offerte het best gerangschikt is. Daartoe vraagt zij de betrokken inschrijver via de snelste middelen, en binnen de termijn die zij aanduidt, de inlichtingen of documenten te leveren die toelaten zijn persoonlijke toestand na te gaan, en dat vóór elke beslissing over de gunning van de opdracht.

De inlichtingen of documenten die de aanbestedende overheid in staat stellen de persoonlijke toestand van de kandidaten of inschrijvers te onderzoeken, zullen door deze aanbestedende overheid zelf via elektronische middelen bij de gegevensbeheerders worden opgevraagd, indien deze via deze middelen kosteloos toegankelijk zijn.

II.III Gevolgen van het onderzoek

Een kandidaat of een inschrijver kan van de deelname aan een opdracht worden uitgesloten indien bij dit nazicht zou blijken dat de verklaring op erewoord niet overeenstemt met zijn persoonlijke toestand op de uiterste datum voor de ontvangst van de aanvragen tot deelneming bij beperkte procedure of onderhandelingsprocedure met bekendmaking of op de uiterste datum voor de ontvangst van de offertes bij open procedure. Een regularisatie a posteriori is hoe dan ook onmogelijk.

Een dergelijke uitsluiting is eveneens mogelijk indien tijdens het verloop van de procedure zou blijken dat de persoonlijke toestand van de kandidaat of van de inschrijver niet meer in overeenstemming is met de verklaring op erewoord.

In deze beide hypothesen maakt de aanbestedende overheid een gecorrigeerde rangschikking op, rekening houdend met de mogelijke weerslag van het verwijderen van de aanvraag tot deelneming of de offerte van de uitgesloten kandidaat of inschrijver met name ingeval van toepassing van de bepalingen betreffende het natrekken van abnormale prijzen van artikel 110, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 alsook van artikel 98, § 4, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996.

De aanbestedende overheid zal de opdracht vervolgens kunnen toewijzen aan de inschrijver wiens offerte onmiddellijk na deze van de uitgesloten inschrijver is gerangschikt, na ten aanzien van hem eveneens de bepalingen van de omzendbrief van 23 april 2007 te hebben toegepast.

III. Toepassingsgebied en inwerkingtreding

De omzendbrief van 23 april 2007 is op 1 mei 2007 in werking getreden. Hij is van toepassing op de federale aanbestedende overheden.

.................................

F.O.D. Kanselarij van de Eerste Minister – Omzendbrief – Overheidsopdrachten – Verbod om in de bepalingen van een opdracht technische specificaties op te nemen die het gewone verloop van de mededinging beperken of uitsluiten – Technische specificaties van microprocessoren in het kader van informaticaopdrachten (aanschaf van computersystemen) – Aanvulling bij de omzendbrief van 23 juni 2004 (B.S. 15 december 2006 (2e editie), p. 72347-72350).

In de omzendbrief van 23 juni 2004 (B.S. 25 juni 2004) werden de aanbestedende overheden en aanbestedende diensten herinnerd aan de bepalingen van de artikelen 85, 71, en 21, § 2, respectievelijk van de koninklijke besluiten van 8 januari 1996, 10 januari 1996 en 18 juni 1996, die een principieel verbod opleggen om in het bestek van een opdracht technische specificaties op te nemen die producten van een bepaald fabrikaat of van een bepaalde herkomst of speciale technieken vermelden, waardoor bepaalde ondernemingen worden bevoordeeld of uitgeschakeld.

Daarbij werd duidelijk gemaakt dat het verbod tot het vermelden van merknamen of specificaties eigen aan een bepaalde constructeur, met name ook geldt in geval van de aanschaf van computersystemen. De bedoelde omzendbrief bevat daartoe overigens als voorbeeld van een niet-toegestane bepaling in strijd met zowel het gemeenschapsrecht als het nationaal recht, de vermelding bij een informaticaopdracht van een merk van een besturingssoftware of van microprocessoren dat verkrijgbaar is bij een bepaalde producent (bijvoorbeeld Intel, AMD,...).

De Europese Commissie heeft evenwel vastgesteld dat de onderhavige verbodsbepaling niet steeds rigoureus wordt nageleefd. Zij heeft meer bepaald opgemerkt dat te vaak gebruik wordt gemaakt van de in de voormelde reglementaire bepalingen gegeven mogelijkheid om, wanneer het niet mogelijk is het voorwerp van de opdracht te beschrijven via voldoende nauwkeurige specificaties, het merk van een processor te vermelden, vergezeld van de woorden "of gelijkwaardig". Van deze mogelijkheid mag namelijk slechts in uitzonderlijke situaties gebruik worden gemaakt, die zich bij de aanschaf van computersystemen in de regel niet zullen voordoen.

Op uitdrukkelijk verzoek van de Europese Commissie worden de aanbestedende overheden en aanbestedende diensten meer bepaald aangespoord gebruik te maken van "benchmarks" om de technische specificaties van computermaterieel, en van de daarin opgenomen microprocessoren, adequaat te kunnen omschrijven.

Concreet betekent dit dat de aanbestedende overheden en aanbestedende diensten bij de aanschaf van computermaterieel aanduiden dat de computersystemen of daarin opgenomen microprocessoren, zonder daarbij merknamen te noemen, een minimaal prestatieniveau moeten halen op een voor het beoogde doel geschikte en niet-discriminatoire benchmark.

Voor een definitie van de benchmark, alsook een overzicht van de verschillende benchmark types en het gebruik daarvan, wordt verwezen naar de technische bijlage die aan de omzendbrief is gevoegd.

.................................

3. Rechtspraak

Hof van Justitie

Hof van Justitie, 19 april 2007, zaak C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) - Overheidsopdrachtenrichtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG – Nationale regeling die openbare onderneming in staat stelt om rechtstreeks in opdracht van overheidsinstanties werken uit te voeren, zonder toepassing van algemene regeling voor plaatsen van overheidsopdrachten – In-house-problematiek – Structuur van intern beheer – Voorwaarden – Overheidsorgaan dient op afzonderlijk lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten – Afzonderlijk lichaam dient merendeel van zijn activiteiten te verrichten ten behoeve van overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren”

“[…]

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof in punt 205 van het reeds aangehaalde arrest Spanje/Commissie( – in een andere context dan die van het hoofdgeding – heeft geoordeeld dat Transformación Agraria, SA (Tragsa) als instrumenteel middel en technische dienst van het Spaanse bestuur gehouden is, zelf of via haar dochterondernemingen, uitsluitend de werkzaamheden uit te voeren die de centrale overheid, de autonome regio’s en de daarvan afhankelijke overheidsorganen haar toewijzen

Indien Tragsa geen enkele vrijheid zou hebben om een door de bevoegde instanties verstrekte opdracht al dan niet uit te voeren of om het op haar diensten toe te passen tarief te bepalen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, zou niet zijn voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van de betrokken richtlijnen dat er sprake is van een overeenkomst.

Hoe dan ook is het vaste rechtspraak van het Hof dat een oproep tot inschrijving volgens de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens van de aanbestedende dienst is onderscheiden, indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten van 18 november 1999, Teckal, C 107/98, Jurispr. blz. I 8121, punt 50; 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C 26/03, Jurispr. blz. I 1, punt 49; 13 januari 2005, Commissie/Spanje, C 84/03, Jurispr. blz. I 139, punt 38; 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C 29/04, Jurispr. blz. I 9705, punt 34, en 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C 340/04, Jurispr. blz. I 4137, punt 33).

Derhalve dient te worden onderzocht of ten aanzien van Tragsa is voldaan aan de twee in het vorige punt genoemde, door de rechtspraak gestelde voorwaarden.

Wat de eerste voorwaarde – inzake het toezicht door het overheidsorgaan – betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, er in beginsel op lijkt te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten (arrest Carbotermo en Consorzio Alisei, reeds aangehaald, punt 37).

Uit het dossier in het hoofdgeding kan, behoudens verificatie door de verwijzende rechter, worden afgeleid dat de Spaanse Staat zowel rechtstreeks als via een holdingvennootschap en een garantiefonds 99 % van het maatschappelijk kapitaal van Tragsa in handen heeft en dat vier autonome regio’s, die elk één aandeel bezitten, 1 % van voornoemd kapitaal in handen hebben.

In dit verband kan de stelling dat aan de genoemde voorwaarde enkel wordt voldaan voor opdrachten die worden verleend door de Spaanse staat, met uitsluiting van die welke worden verleend door de autonome regio’s, ten aanzien waarvan Tragsa als een derde zou moeten worden aangemerkt, niet worden aanvaard.

Derhalve kan Tragsa kennelijk niet worden aangemerkt als derde ten opzichte van de auto-nome regio’s die een deel van haar kapitaal in handen hebben.

Wat de tweede voorwaarde betreft, dat het merendeel van de activiteiten van Tragsa wordt verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die deze vennootschap bezitten, volgt uit de rechtspraak dat in het geval dat meerdere lichamen een onderneming in handen hebben, aan deze voorwaarde voldaan kan zijn wanneer deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor al deze lichamen in hun geheel beschouwd; zij hoeft deze niet noodzakelijkerwijs voor het ene of het andere van de bedoelde lichamen te verrichten (arrest Carbotermo en Consorzio Alisei, reeds aangehaald, punt 70).

Blijkens de stukken in het hoofdgeding verricht Tragsa gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren.

In deze omstandigheden moet, behoudens verificatie door de verwijzende rechter, worden geoordeeld dat in casu is voldaan aan de twee voorwaarden die door de in punt 55 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak worden gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat op de tweede vraag moet worden geantwoord dat de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 zich niet verzetten tegen een regeling als die welke geldt voor Tragsa, op grond waarvan deze als openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.

[…]
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart voor recht:
De richtlijnen 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, verzetten zich niet tegen een regeling als die welke geldt voor Transformación Agraria, SA, op grond waarvan deze als openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.”

Arbitragehof

Arbitragehof, nr. 106/2006, 21 juni 2006

Vijfjarige verjaringstermijn van schuldvorderingen ten laste van de Staat – Niet van toepassing op schuldvorderingen ten laste van instellingen van openbaar nut Categorie B – Geen discriminatie

Hof van Cassatie

? Arrest van 23 februari 2007 (nr. C.06.0046.N), BVBA KAREL RAEYMAKERS t/ (1.a.) W.H., (1.b.) S.M. en (2) VZW CLARA’S HOFKE – Afwijzen van inschrijving wegens eenheidsprijzen die abnormaal werden beschouwd -

[…]

FEITEN

De feiten kunnen volgens het verzoekschrift in cassatie als volgt worden samengevat.

De VZW St.Agnetedal schreef een openbare aanbesteding uit waarop door de NV Aqua Reno, vertegenwoordigd door beide eerste verweerders qualitate qua, werd ingeschreven.

Naar aanleiding van het onderzoek van de in het kader van de gunningprocedure ingediende inschrijvingen stelde de eiseres vast dat de inschrijving van de NV Aqua Reno die bij opening de laagste bieding bleek te zijn, een post bevatte, die zeer laag overkwam.

De eenheidsprijzen terzake werden om deze reden vervangen door de gemiddelde eenheidsprijzen van de andere biedingen, waarop voormelde vennootschap niet meer de laagste doch wel de vijfde in het klassement werd.

Na nazicht van de verschillende biedingen en na verrekening van de fouten en wijzigingen werden de werken uiteindelijk door tweede verweerster aan de ten gevolge hiervan goedkoopst gebleken aannemer toegewezen.

[…]

BESLISSING VAN HET HOF

Eerste middel – Eerste onderdeel

Krachtens artikel 12, §1, van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten moet, wanneer de bevoegde overheid beslist de opdracht te gunnen, deze worden toevertrouwd aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend op straffe van schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag van deze inschrijving.

Krachtens artikel 25, §1, van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten kan het bestuur, onverminderd de nietigheid van elke inschrijving wegens afwijking van de essentiële bestekbepalingen zoals die van artikel 14, tweede lid, inschrijvingen als onregelmatig en derhalve als niet bestaande beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van afdeling 2, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen.

Krachtens §2 van hetzelfde artikel moet het bestuur, vooraleer een inschrijving af te wijzen inzonderheid met verwijzing naar artikel 20, §5, wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage eenheidsprijzen of totale prijzen, de betrokken inschrijver per aangetekende brief verzoeken hierover, binnen een termijn van 12 kalenderdagen de noodzakelijke verantwoordingen te verstrekken. Na onderzoek van de gegeven uitleg laat het bestuur de betrokken inschrijver weten welke prijzen nog als abnormaal worden beschouwd.

Het bestuur kan volgens dat artikel inzonderheid als onregelmatig afwijzen, een inschrijving waarvan de bestanddelen niet met de werkelijkheid overeenstemmen, bij voorbeeld wanneer de prijzen abnormaal laag of abnormaal hoog zijn. Het bestuur moet in dat geval, voordat het de inschrijving afwijst, de inschrijver verzoeken verantwoording te verstrekken over zijn prijzen. Het moet indien het de prijzen abnormaal laag of hoog blijft vinden, na daarover uitleg te hebben gekregen, de inschrijvers daarvan in kennis stellen. Hieruit volgt dat indien het bestuur de betrokkenen er niet van in kennis stelt dat het hun prijzen, na verantwoording ervan, als abnormaal beschouwt, hieraan toe te schrijven is dat het de prijzen niet langer als abnormaal beschouwt en dat de inschrijving regelmatig is.

Het arrest stelt vast dat de “(tweede verweerster) verzuimd heeft de NV Aqua Reno bij toepassing van voormeld artikel 25, tweede lid, (van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten), te verzoeken binnen de termijn van twaalf kalenderdagen een omstandige verantwoording te verstrekken omtrent de prijzen die zij als abnormaal laag beschouwde”. De niet-naleving van deze reglementaire bepaling heeft volgens het arrest tot gevolg dat de tweede verweerster er van afgezien heeft de kwestieuze prijzen van de NV Aqua Reno als abnormaal laag te beschouwen. Aldus neemt het arrest aan dat de tweede verweerster door de nietnaleving van het voornoemde artikel 25 zich niet meer op de onregelmatigheid van de inschrijving van de NV Aqua Reno wegens het abnormaal karakter van de prijzen kan beroepen, zodat de inschrijving, waarvan niet wordt voorgehouden dat zij omwille van een andere reden onregelmatig zou zijn, als regelmatig moet worden beschouwd.

Het arrest dat oordeelt dat de NV Aqua Reno de laagste regelmatige inschrijving indiende zodat ze, nu de tweede verweerster de opdracht niet aan haar gegund heeft, recht heeft op de schadeloosstelling bedoeld in artikel 12, §1, van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

Eerste middel – tweede onderdeel

Het arrest steunt zijn beslissing dat de “tweede verweerster er van afgezien heeft de kwestieuze prijzen van de NV Aqua Reno als abnormaal laag te beschouwen” en dat de inschrijving van de NV Aqua Reno als regelmatig moet worden beschouwd, niet op enige afstand van recht maar steunt op een uitlegging van artikel 25, tweede lid, van het voornoemde koninklijk besluit van 22 april 1977”.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

[…]”
[volgt verwerping van het cassatieberoep]

Hoven van beroep

Antwerpen, 28 september 2006, NV Belgacom t/ NV Brabami, TBO 2007, 41-43 - Onrechtmatige daad – Aansprakelijkheid – Aannemer van werk – Ondergrondse leidingen en kabels –
Het niet naleven van de meldingsplicht die krachtens artikel 114 van de Wet van 23 maart 1991 op de aannemer rust, staat niet in oorzakelijk verband met de beschadigingen indien de aansluitingen van de nutsmaatschappij niet op de plannen vermeld staan, en de nutsmaatschappij omtrent de ligging daarvan geen enkele informatie verschaft of kan verschaffen – Toepassing van het criterium van de normaal zorgvuldige aannemer in dezelfde omstandigheden geplaatst

Gent, 10 november 2006, NV WO t/ NV I, L’Entreprise et le Droit – Tijdschrift voor Aannemingsrecht, 2007, 85-86
Niets belet dat men de wetgeving inzake overheidsopdrachten van toepassing verklaard op privé-opdrachten – Verplichte toewijzing aan de laagste inschrijver

Brussel, 12 december 2005, Vlaams Gewest t/ NV B. e.a., L’Entreprise et le Droit – Tijdschrift voor Aannemingsrecht, 2007, 52-62
Verplaatsing van nutsleidingen – Vertraging in de uitvoering – Ontoegankelijkheid van het terrein – Feiten te wijten aan het bestuur? – Buitengewone en onvoorspelbare omstandigheden?

Gent, 2 juni 2006, Mevaco NV t/ Stad Brugge, NjW 2007, 180-182
Niet-naleving van de minimale termijn voor het indienen van offertes is fout die leidt tot burgerlijke aansprakelijkheid – Wettelijk voorziene mogelijkheid tot heraanbesteden is niet van aard de eerder begane fouten in hoofde van aanbestedende overheid ongedaan te maken – Berekenen van geleden schade - Verlies van een kans

Raad van State

? R.v.St., nr. 164.972 van 21 november 2006, NV FIRE TECHNICS – In contact treden door aanbestedende overheid met de inschrijvers ter precisering of aanvulling van de inhoud van hun offerte - Inschrijver die in tegenstrijd met de substantiële bepaling uit het bestek die varianten verbiedt, twee offertes heeft ingediend

“[…]

Overwegende dat krachtens artikel 17, §§ 1 en 2, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State slechts tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid kan worden besloten onder de drievoudige voorwaarde dat uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is, dat ernstige middelen worden aangevoerd die de nietigverklaring van de aangevochten beslissing kunnen verantwoorden en dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen;

Overwegende dat prima facie aan de eerste en de derde voorwaarde lijkt voldaan zodat de tweede voorwaarde, het ernstig karakter van de middelen, dient te worden onderzocht; dat te dezen verzoekende partij echter niet minder dan elf middelen aanvoert; dat een dergelijk aantal middelen niet verenigbaar is met de procedure op de wijze van de uiterst dringende noodzakelijkheid waarin de Raad van State tot een snelle toetsing van een vordering wordt verplicht; dat de verwerende partij, onder verwijzing naar arrest nr. 121.690 van 15 juli 2003 hieromtrent zelfs een exceptie van niet - ontvankelijkheid inbrengt stellende dat verzoekende partij blijkbaar niet zelf overtuigd is van het kennelijk karakter van de onwettigheid van de bestreden beslissingen gelet op het aantal middelen zodat aldus op het eerste gezicht niet is voldaan aan de schorsingsvoorwaarden; dat voorts niet in elk middel even duidelijk de geschonden rechtsnorm wordt aangewezen en de wijze waarop deze zou zijn geschonden; dat de Raad van State zich te dezen dan ook zal beperken tot de voor de hand liggende grieven en mogelijke rechtsschendingen; dat immers blijkt dat de verwerende en de tussenkomende partij zich substantieel hebben kunnen verweren en er voorts de context is van de verplichte toepassing van de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid zoals opgelegd door artikel 21bis,§2, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten;

Overwegende dat verzoekende partij in een eerste middel het volgende betoogt: de initiële offerte voldeed aan alle eisen; de minister had de initiële offerte dienen te beoordelen; door de beantwoording van de vragen is deze initiële offerte niet gewijzigd; indien verwerende partij vond dat de antwoorden op de vragen de initiële offerte hebben gewijzigd had ze dit aan verzoekende partij moeten mededelen en de initiële offerte behouden;

Overwegende dat met de verwerende partij lijkt te mogen worden aangenomen dat ze nooit heeft gevraagd aan verzoekende partij haar initiële offerte te wijzigen maar enkel bij toepassing van artikel 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, de brief van 30 augustus 2006 geschreven heeft; dat dit artikel in zijn voorlaatste lid luidt als volgt : “De aanbestedende overheid treedt slechts in contact met de inschrijvers indien zij de inhoud van hun offerte moeten preciseren of aanvullen”;

Overwegende dat te dezen de brief van verwerende partij van 30 augustus 2006 lijkt te zijn verstuurd met het oog op het onderzoek naar de regelmatigheid van de offerte van verzoekende partij; dat het immers blijkbaar aan de hand van de initiële offerte niet duidelijk was in hoeverre deze voldeed aan deel III van het bestek;

Overwegende dat de vergelijking van de tekeningen bij de offerte en bij de brief van 8 september 2006 lijkt aan te tonen dat de kast onder de tank links substantieel breder (van 1155 naar 1455 mm) en hoger (van 670 naar 770 mm) geworden is onder meer met het oog op het bergen van de batterijen; dat met andere woorden, als antwoord op de vraag van verwerende partij in haar brief van 30 augustus 2006 waar er plaats is in de superstructuur voor de batterijen, verzoekende partij niet die plaats aanwijst in de initiële offerte maar een nieuwe tekening indient met een gewijzigde kast onder de tank links: dat verzoekende partij moeilijk lijkt te kunnen staande houden dat deze tekening geen wijziging van de offerte zou zijn; dat, wetende dat er slechts één offerte en geen varianten mogelijk waren, het voor verzoekende partij duidelijk lijkt te moeten zijn geweest dat ze aldus handelend, een wijziging aanbracht aan haar offerte; dat nochtans inzake de opbergmogelijkheid voor de batterijen verwerende partij geen wijziging vroeg; dat verzoekende partij die wijziging op eigen initiatief heeft gedaan teneinde blijkbaar haar offerte te verbeteren en dit dus na de opening der offertes; dat zulks buiten het door artikel 115 toegestane “preciseren of aanvullen” valt; dat voorts verwerende partij zelf in haar brief van 30 augustus 2006 stelt dat de gevraagde informatie substantieel is; dat aldus uit het onderzoek van het eerste middel blijkt dat verzoekende partij haar initiële offerte lijkt te hebben gewijzigd en aldus in de huidige stand van de procedure lijkt te moeten worden beschouwd als een onregelmatige inschrijver want een inschrijver die in tegenstrijd met de substantiële bepaling uit het bestek die varianten verbiedt, twee offertes heeft ingediend; dat een dergelijke inschrijver geen belang heeft om een toewijzingsbeslissing zoals de bestreden beslissing in een gunningsprocedure aan te vechten, tenzij hij in een middel zou aanvoeren dat de procedure dermate is gevitieerd, dat aan geen enkele inschrijver had mogen worden toegewezen;

Overwegende dat de andere middelen van de verzoekende partij prima facie rechtstreeks of onrechtstreeks steunen op de grief uit het eerste middel die niet door de Raad van State wordt aanvaard zodat zij geen afzonderlijk antwoord behoeven en voorts niet een dergelijke algemene draagwijdte lijken te hebben die zou kunnen leiden tot het gevitieerd zijn van de gehele procedure; dat dan nog enkel het negende middel moet worden onderzocht, dat een algemene strekking heeft, in zoverre daarin schending van artikel 21 bis van de voormelde wet van 24 december 1993 wordt aangevoerd doordat er geen kennisgeving is verricht van de motieven voor de verwerping van de offerte; dat dit middel echter niet ernstig is; dat immers gebreken in de kennisgeving van een bestreden beslissing niet de rechtmatigheid zelf van die beslissing kunnen aantasten;

Overwegende dat in de huidige stand van de procedure is gebleken dat de verzoekende partij niet op ontvankelijke wijze de nietigverklaring van de bestreden beslissing en dus evenmin de schorsing van haar tenuitvoerlegging kan vorderen; dat zulks ambtshalve moet worden vastgesteld,

[De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt verworpen.]

R.v.St., nr. 167.306 van 30 januari 2007, NV CLEANING MASTERS - Onontvankelijkheid van beroep tot nietigverklaring van verzoekende partij die geen belang heeft bij dit beroep omdat ze niet de laagste offerte bij de aanbesteding heeft ingediend en dat, zelfs indien haar middelen gegrond zouden worden bevonden, ze dan nog niet in aanmerking komt

“[…]

De ontvankelijkheid

Overwegende dat de verwerende partij opmerkt op dat de verzoekende partij geen belang heeft bij haar beroep omdat ze niet de laagste offerte bij de aanbesteding heeft ingediend en dat, zelfs indien haar middelen gegrond zouden worden bevonden, ze dan nog niet in aanmerking komt; dat de tussenkomende partij doet gelden dat de eerste twee van de drie middelen handelen over de niet-selectie van de verzoekende partij en enkel het derde middel de offerte van de tussenkomende partij betreft zodat een schorsing op grond van de eerste twee middelen de verzoekende partij geen baat bijbrengt;

Overwegende dat de verzoekende partij, zoals de tussenkomende partij terecht opmerkt, er geen belang bij heeft dat de vordering zou worden toegewezen op grond van het eerste of het tweede middel die telkens enkel de onregelmatigheid van haar eigen offerte betreffen; dat alsdan immers de opdracht nog niet aan haar zou mogen worden toegewezen, aangezien ze ook dan nog niet de laagste inschrijving zou hebben; dat enkel indien het derde middel ernstig zou worden bevonden en daaruit zou voortvloeien dat de offerte van de tussenkomende partij ten onrechte regelmatig zou zijn bevonden, de verzoekende partij belang bij haar vordering zou hebben en onderzoek van de eerste twee middelen noodzakelijk zou zijn; dat in het derde middel immers de toewijzing zelf aan de tussenkomende partij aan kritiek wordt onderworpen; dat dit derde middel dienvolgens eerst moet worden onderzocht;

Overwegende dat de verzoekende partij in haar derde middel de schending aanvoert van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, en van “het materieel motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur”, doordat, eensdeels, de verwerende partij de offerte van de NV GOM verhoogd heeft met 142.148,46 euro zonder dat uit de motivering van de bestreden beslissing blijkt om welke reden en, anderdeels, doordat de offerte van de verzoekende partij is geweerd omwille van een fout die 0,00016 % van haar offerteprijs vertegenwoordigt en dus niet in aanmerking kwam voor verbetering terwijl de offerte van NV GOM wel regelmatig is bevonden hoewel haar prijs met 8,61 % is opgetrokken en zelfs deze verhoogde prijs niet beantwoordt aan een economisch realistische prijsbepaling;

Overwegende dat de verzoekende partij geen belang lijkt te hebben bij het middel in zoverre het ertoe zou strekken de verhoging van de offerteprijs van NV GOM teniet te doen aangezien haar eigen offerte alsdan nog relatief hoger geprijsd blijft, maar wel indien in het middel aannemelijk wordt gemaakt dat door de verbetering die de verwerende partij heeft aangebracht in de offerte van de NV GOM ten onrechte een onregelmatigheid is verbeterd die had dienen te leiden tot het weren van die offerte; dat zulks echter niet lijkt aangetoond, nu in het gunningsverslag zoals hiervoor aangehaald duidelijk is aangegeven wat de reden was voor de verbetering van de prijs en deze verbetering op het eerste gezicht in rechte aanvaardbaar is; dat het de verzoekende partij overigens vrijstond naar het gunningsverslag te vragen, er kennis van te nemen en daarop inhoudelijke kritiek te geven; dat verzoekende partij zich echter tot een formele invalshoek beperkt en de verbetering zelf niet met argumenten aanvecht; dat de loutere bewering dat de firma GOM zelfs na verbetering een irrealistische prijs zou geboden hebben daartoe niet volstaat; dat het middel niet ernstig is; dat dienvolgens de verzoekende partij geen belang lijkt te hebben bij de nietigverklaring en dienvolgens evenmin bij de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden toewijzingsbeslissing; dat bijgevolg dit belang evenmin aanwezig lijkt wat de andere bestreden beslissingen betreft; dat de excepties in de besproken mate worden aanvaard en de vordering dient te worden afgewezen,

[…]”

[volgt verwerping van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt verworpen]

R.v.St., nr. 167.577 van 8 februari 2007, THV VAN LAERE NV, OWS NV en DANHEUX en MAROYE NV - Door het bestuur in het bestek opgelegde substantiële verplichting tot het indienen van én een basisinschrijving én een variante - Die verplichting maakt een geldigheidsvereiste uit voor de totaliteit van de inschrijving, van dus zowel de basisinschrijving als de variante - Ontbreken in offerte van verplichte variant

“[…]

Overwegende […] dat een bestuur door het opleggen van een verplichte variante de mogelijkheid wil creëren om te kiezen voor een uitvoering ofwel volgens de basisofferte ofwel volgens die variante; dat, indien een inschrijver geen offerte indient voor de verplichte variante zijn totale inschrijving, dus ook zijn basisinschrijving, ongeldig wordt, aangezien hij alsdan niet heeft voldaan aan een door het bestuur in het bestek opgelegde substantiële verplichting tot het indienen van én een basisinschrijving én een variante; dat die verplichting immers een geldigheidsvereiste uitmaakt voor de totaliteit van de inschrijving, van dus zowel de basisinschrijving als de variante;

Overwegende dat te dezen uit de bepalingen van het bestek volgt dat :

de basisuitvoering een capaciteit van 50.000 ton/j heeft

er vier verplichte varianten zijn bepaald, namelijk :

verplichte variante met een capaciteit van 25.000 ton/j
verplichte variante automatisch beladingssysteem tunnels (capaciteit 50.000 ton)
verplichte variante automatisch ontladingssysteem tunnels (capaciteit 50.000 ton)
verplichte variante twee drukverhogingsblowers met voormeld Qn (capaciteit 50.000 ton);

Overwegende dat uit het voormelde verslag van nazicht (blz. 38) blijkt dat de gekozen inschrijver, de tijdelijke vereniging Van Rymenant-MAT, een offerte voor de verplichte variante van 50.000 ton met automatisch ladings- en ontladingssysteem heeft ingediend; dat evenwel in dat verslag bij die inschrijver geen gewag wordt gemaakt van de vierde verplichte variante, namelijk deze met de twee “blowers”; dat zulks niet moet verbazen, aangezien de verwerende partij in haar memorie van antwoord erkent dat die offerte er niet was, aangezien “het voor de t.v. Van Rymenant-MAT gelet op haar eigen concept zinloos was een prijsofferte te geven voor de verplichte variante van de 2 blowers aangezien dit haar concept zelf volledig op de helling zou plaatsen”; dat dienvolgens verwerende partij het ontbreken van een offerte voor de vierde verplichte variante bij Van Rymenant-MAT had moeten vaststellen en die gehele inschrijving ongeldig had moeten verklaren; dat zij zulks niet heeft gedaan en dienvolgens de opdracht aan een inschrijver met een onregelmatige offerte heeft toegewezen; dat aldus de bestreden toewijzingsbeslissing is genomen in strijd met het in het middel geschonden geachte artikel 16 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, luidens welke bepaling de opdracht dient te worden toegewezen aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige offerte indient; dat het middel gegrond is,

[…]”

[Volgt vernietiging]

R.v.St., nr. 168.570 van 6 maart 2007, BVBA UNIFORM DIFFUSION - Inschrijver die twee basisoffertes heeft ingediend - De zogenaamde vrije variante die deze partij heeft ingediend is in werkelijkheid gewoon een basisofferte - Redenering van deze partij dat het zou gaan om een onregelmatige vrije variante en dat dus enkel die variante onregelmatig mocht worden verklaard, is onjuist

[…]

Overwegende, wat de tweede voorwaarde betreft, dat verzoekende partij een eerste middel steunt op de schending “van artikel 16 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten [...], van artikel 103 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, van de artikelen 2 en 3 van de wet dd. 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en van de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel, doordat de offerte van de verzoekende partij in haar geheel werd geweerd, omdat de door de verzoekende partij voorgestelde vrije variante niet in overeenstemming zou zijn met de voorwaarden van het bestek, terwijl de onregelmatigheid van de basisofferte op zichzelf beschouwd niet wordt aangevoerd in de bestreden beslissing, maar uitsluitend wordt afgeleid uit de onregelmatigheid van de vrije variante, en de indiening van een vrije variante die als onregelmatig wordt beschouwd niet de onregelmatigheid van de basisofferte tot gevolg heeft, vermits de basisofferte en de vrije variante elk op zichzelf bestaan”;

Overwegende dat zij daartoe nader betoogt dat zij in haar offerte een duidelijk onderscheid tussen basisofferte en variante heeft gemaakt, dat dit ook verplicht was volgens het bestek dat onder punt 1.6 stelde dat zo dat onderscheid in de offerte niet was aangegeven de volledige inschrijving absoluut nietig was, dat verwerende partij dan stelt dat de variante voldoet aan alle technische specificaties daar waar een variante niet mag voldoen aan tenminste een technische specificatie die niet als minimumvoorwaarde is voorgeschreven, dat verwerende partij hieruit besluit dat de gehele inschrijving niet conform is, dat artikel 16 van de voornoemde wet stelt dat de opdracht wordt toegewezen aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte indient, dat dit zowel de basisofferte als de variante kan zijn, dat een onregelmatigheid klevend aan de variante niet de onregelmatigheid van de basisofferte kan meebrengen, dat ook in het bestek zelf staat dat uitdrukkelijk aangegeven dient te worden wat de variante is en wat de basisofferte is op straffe van absolute nietigheid, dat zulks niet zinvol zou zijn indien de onregelmatigheid van de variante toch automatisch zou leiden tot de onregelmatigheid van de basisofferte, dat basisofferte en variante op zichzelf staan, dat rechtspraak en rechtsleer bevestigen dat zo een variante, vrij of verplicht, onregelmatig is, enkel met die variante geen rekening moet worden gehouden, dat de handelwijze van verwerende partij strijdig is met het gelijkheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel en dat ten slotte uit de bestreden beslissing ook niet de motieven blijken voor de gevoerde werkwijze;

Overwegende dat verwerende partij tegenwerpt dat als algemeen beginsel in overheidsopdrachten geldt dat er slechts één offerte per inschrijver mag worden ingediend, dat zulks nog eens met zoveel woorden hernomen wordt in besteksbepaling 1.6.1., dat reeds vóór het reglementair verboden werd bij artikel 103 van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996 om meer dan één offerte in te dienen, de Raad van State in zijn rechtspraak uit bepaalde beginselen zoals het gelijkheidsbeginsel en het best offer beginsel dit principe reeds had afgeleid, dat er, zoals te dezen, wel mogelijkheid is tot indiening van een vrije variante, dat deze vrije varianten dienen te beantwoorden aan de minimumvoorwaarden vermeld in het bestek, te dezen besteksbepaling 1.6.2. op grond waarvan vrije varianten moeten afwijken van de technische specificaties die niet als minimumvoorwaarden zijn voorgeschreven in het bestek, dat verzoekende partij als basisofferte handboeien vervaardigd uit stainless steel heeft voorgesteld, als vrije variante handboeien vervaardigd uit carbon steel, dat deze inschrijvingen echter allebei volledig aan de technische vereisten van het bestek beantwoorden, dat het feit dat de handboeien uit een ander materiaal vervaardigd zijn geen afwijking is van de technische specificatie, dat verzoekende partij dit trouwens niet betwist, dat het feit dat ze verschillen inzake corrosiebestendigheid en naar gewicht evenmin een dergelijke afwijking inhoudt, dat dienvolgens verzoekende partij in wezen twee basisoffertes heeft ingediend, dat de zogenaamde vrije variante die verzoekende partij heeft ingediend gewoonweg een basisofferte is, dat de redenering van verzoekende partij dat het zou gaan om een onregelmatige vrije variante en dat dus enkel die variante onregelmatig mocht worden verklaard, onjuist is, dat zulks ook correct wordt verwoord in de bestreden beslissing wat het verwijt van een motiveringsgebrek ontkracht;

Overwegende dat verwerende partij een correct onderscheid lijkt te maken; dat de zogenoemde variante van verzoekende partij geen variante lijkt waarin het bestek voorziet maar een tweede basisofferte; dat voornoemd artikel 103 voorschrijft dat, ongeacht eventuele varianten iedere inschrijver slechts één offerte mag indienen per opdracht; dat twee basisoffertes indienen dienvolgens niet is toegelaten; dat verzoekende partij in geen enkel geval lijkt aan te tonen dat ze een variante heeft ingediend zoals het bestek die verstaat; dat zij niet aantoont op welk punt haar variante onregelmatig zou zijn die bijvoorbeeld afwijkt van een essentieel technisch criterium; dat verzoekende partij geen variante lijkt te hebben ingediend doch een offerte, onder de mom van vrije variante, die net als wat ze betitelt als haar basisofferte, kan doorgaan als een basisofferte; dat het daarbij niet relevant is dat verzoekende partij zelf op haar offerte heeft vermeld dat het een variante betreft en geen basisofferte; dat overigens verzoekende partij ook op de offerte niet helemaal lijkt te verduidelijken om welke reden haar zogenaamde vrije variante die omzeggens maar de helft kost van de basisofferte, technisch beter zou zijn, zoals het bestek onder zijn punt 1.6.2. vereist; dat het middel niet ernstig is;

Overwegende dat hiervoor het eerste middel niet ernstig is bevonden; dat aldus in de huidige stand van de procedure dient te worden aangenomen dat verzoekende partij twee basisoffertes heeft ingediend hetgeen hoe dan ook verboden was; dat de omstandigheid dat het tweede middel ernstig zou zijn, en er dus in de huidige stand van de procedure zou aangenomen worden dat een vrije variante niet mogelijk was op basis van de klacht over te vage technische besteksbepalingen, er niet toe lijkt te kunnen leiden dat verzoekende partij alsdan toch gerechtigd was een tweede basisofferte in te dienen; dat verzoekende partij geen regelmatige offertes indiende en dienvolgens geen belang heeft bij de gevraagde nietigverklaring op grond van het tweede middel zodat evenmin de gevraagde schorsing kan steunen op dat middel;

Overwegende dat niet is voldaan aan de tweede van de door het voormelde artikel 17 voorgeschreven voorwaarden; dat die vaststelling volstaat om de vordering af te wijzen,

[…]”

[volgt verwerping van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid]

R.v.St., 4 mei 2006, nr. 158.316, SPRL Advisers en SA Sophia Management, C.D.P.K. 2006/3, 763-774 Overheidsopdracht – Schorsing – Uiterst dringende noodzakelijkheid – Offerteaanvraag – Prijscriterium - Referentieopdracht – Belangenafweging

QUANT AUX MOYENS

[…] Considérant que tant les directives européennes que la législation belge laissent aux pouvoirs adjudicateurs la liberté de choix des critères d’attribution dans la procédure d’appel d’offres; qu’ainsi, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de retenir comme critère d’attribution le critère "prix"; que lorsqu’ils le choisissent, les législations européenne et belge ne précisent pas comment intégrer le critère "prix" dans les autres critères d’attribution;

Considérant toutefois que cette liberté de choix n’est pas illimitée; que, tout d’abord, les critères retenus doivent viser à identifier l’offre "économiquement la plus avantageuse", soit, en droit belge, l’offre "la plus intéressante", et doivent donc être liés à l’objet du marché; qu’ensuite, un critère d’attribution ne peut avoir pour effet de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché, ce qui serait le cas d’un critère vague, aléatoire et imprécis; qu’enfin, les critères choisis doivent respecter le principe de non-discrimination, ce qui implique qu’ils soient objectifs et indistinctement applicables à toutes les offres;

Considérant qu’en l’espèce, le cahier spécial des charges retient, comme deuxième critère, le critère "prix total HTVA", qu’il lui attribue 25 points sur un total de 100 points, qu’il le définit comme étant "les honoraires proposés par les soumissionnaires", ceux-ci devant "être compris entre 0,6% et 1,6% du coût fixé pour les travaux" et "le montant de base de calcul des honoraires étant de 175 millions d'euros hors TVA", et qu’il précise, comme méthode de notation de ce critère, que "la cote maximale est attribuée au soumissionnaire dont le taux d'honoraires est le plus proche de la moyenne d'honoraires offerts par tous les soumissionnaires";

Considérant que, dans l’appréciation de la légalité d’un critère d’attribution, il y a lieu d’avoir égard non seulement à son énoncé et à son contenu mais aussi aux résultats que donne son application;

[…]

Considérant que le critère "prix", tel qu’il est défini par le cahier spécial des charges, et les résultats qu’il donne dans la comparaison des offres ne paraissent pas s’accorder à première vue avec la notion d’offre "économiquement la plus avantageuse";

Qu’il s’agit tout d’abord d’un critère très aléatoire au regard de l’objectif poursuivi par la partie adverse lors de la fixation de ce critère, à savoir l’obtention d’un "juste prix"; qu’en effet, "la moyenne des honoraires offerts par tous les soumissionnaires" peut se situer aussi bien dans le haut que dans le bas de la fourchette retenue; que ce critère ne garantit donc pas le prix le plus avantageux;

Que, par ailleurs, il est manifeste tant au regard de la notion d’offre "économiquement la plus avantageuse" qu’au regard du principe de concurrence qui est à la base des législations européenne et belge en matière de marchés publics que le prix le plus intéressant est en principe le prix régulier le plus bas et non le prix moyen; qu’il en va ainsi expressément en matière d’adjudication; que si la procédure d’appel d’offres apparaît, en raison de la combinaison de deux ou plusieurs critères d’attribution, comme un mode plus affiné de passation de marché, elle demeure néanmoins un procédé de mise en concurrence des offres sur le plan économique; que de même, pour les critères dits "techniques" ou "de qualité", l’offre qui reçoit la meilleure note est celle qui est la meilleure et non l’offre "moyenne" au regard des autres offres; qu’en outre, et surtout, ce critère aboutit dans le cas d’espèce à retenir comme l’offre la plus intéressante, non pas les offres de meilleure qualité et de moindre prix, à savoir les offres des demanderesses (46,51/75) et de GRONTMIJ BOUW NV (46,50/75), mais une offre de moindre qualité et sensiblement plus chère, celle de COPPEE COURTOY (45,17/75); que si la partie adverse entendait s’écarter du critère du prix le plus bas, elle devait indiquer les raisons d’un tel choix eu égard aux et en lien avec les spécificités du marché en cause; que tel n’est pas le cas; qu’en effet, la partie adverse ne démontre pas qu’une telle offre constitue l’offre "économiquement la plus avantageuse";

Que, de plus, le raisonnement - exposé dans la note d’observations - qui est à la base du critère "prix" retenu en l’espèce, à savoir qu’une offre de prix moyen assure une offre de meilleure qualité, n’est pas étayé; qu’un tel système revient, sans aucune explications, à pénaliser l’entreprise qui, pour être compétitive, a pu maîtriser ses coûts tout en conservant des prestations de qualité; que, certes, l’intention dans le chef de la partie adverse de se prémunir à l’encontre d’offres trop basses au détriment de la qualité est conforme au droit des marchés publics;

Que, toutefois, elle ne peut aboutir à dénaturer, comme en l’espèce, la notion d’offre "économiquement la plus avantageuse"; qu’un tel résultat peut être atteint par les dispositions en vigueur relatives au prix anormalement bas et par une importance moindre apportée au critère prix dans la pondération des critères d’attribution; que la partie adverse avait d’ailleurs pris soin de fixer une fourchette d’honoraires afin d’éviter un tel résultat; qu’il s’ensuit que prima facie, le moyen est sérieux;

Considérant, en ce qui concerne l’exception d’irrecevabilité soulevée par la partie adverse, que les demanderesses démontrent à suffisance que l’irrégularité retenue dans le premier moyen est de nature à affecter le classement des offres à son avantage; que, partant, elles ont intérêt au moyen et au recours;

[…]

QUANT AU RISQUE DE PREJUDICE GRAVE ET DIFFICILEMENT REPARABLE

[…] Considérant qu’en soi, la perte d’un marché mis en concurrence ne suffit pas à constituer un préjudice grave difficilement réparable; qu’en effet, la perte d’une commande publique et, dès lors, d’une part de marché dans le domaine considéré, est inhérente à toute procédure de mise en concurrence;

Qu’elle ne le peut que si elle s’accompagne de circonstances particulières démontrant, par exemple, qu’elle risque d’empêcher la continuation des activités ou même l’existence de la demanderesse, ou de compromettre lourdement sa réputation ou sa stratégie commerciale dans son secteur d’activité;

Que, sur ce point, les demanderesses ne démontrent pas que de telles conditions sont remplies dans leur chef;

Considérant, en ce qui concerne la perte d’un marché de références, que constitue un tel marché celui dont la rareté, l’ampleur, la complexité de conception ou d’exécution, la mise en oeuvre de techniques particulières ou nouvelles sont susceptibles de conférer à son attributaire une réputation toute particulière; qu’en l’espèce, les demanderesses démontrent à suffisance que le marché public querellé peut être considéré comme tel;
que la partie adverse ne le conteste d’ailleurs pas en soi;
que, pour ces raisons, le marché litigieux constitue de ce fait une "vitrine" pour le prestataire de services qui le réalisera;
qu’ainsi, la décision d’attribution du marché risque de comporter pour les demanderesses des conséquences graves difficilement réparables; que l’existence dans le chef des demanderesses de références suffisantes dans le domaine concerné, ce qu’atteste leur sélection dans le marché litigieux, n’énerve pas cette conclusion; qu’en effet, d’une part, une entreprise ne peut forger sa réputation sur son seul passé mais doit sans cesse, pour conserver sa réputation, voire l’améliorer, obtenir de nouvelles références; que, d’autre part, le préjudice vanté devant découler directement de l’exécution de l’acte attaqué, il y a lieu d’avoir égard aux spécificités du marché litigieux sans avoir à les comparer aux marchés précédents obtenus par les demanderesses;

QUANT A LA BALANCE DES INTERETS

[…] Considérant que le pouvoir de suspendre l’exécution d’un acte ou d’un règlement d’une autorité administrative, lorsque cette décision est susceptible d’être annulée, si des moyens sérieux susceptibles de justifier l’annulation de l’acte ou du règlement attaqué sont invoqués et à condition que l’exécution immédiate de l’acte ou du règlement risque de causer un préjudice grave difficilement réparable, a pour finalité de préserver l’effet utile d’une annulation éventuelle;
que l’intérêt général ou les intérêts qui seraient pris en considération soit pour justifier le refus d’ordonner la suspension nonobstant l’existence avérée et constatée d’un risque de préjudice grave difficilement réparable, soit pour minimiser la gravité du préjudice subi par les demanderesses, ne pourraient faire obstacle à l’annulation éventuelle de l’acte concerné lorsque l’affaire sera examinée au fond;
qu’il n’y a donc pas lieu, lors de l’examen de la cause en référé, de pondérer les préjudices résultant, d’une part, de l’exécution de l’acte attaqué et, d’autre part, de la suspension de son exécution;
que, par ailleurs, l'article 17, § 2, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, qui porte que "la suspension de l'exécution ne peut être ordonnée que si des moyens sérieux susceptibles de justifier l'annulation de l'acte ou du règlement attaqué sont invoqués et à condition que l'exécution immédiate de l'acte ou du règlement risque de causer un préjudice grave difficilement réparable", signifie qu'elle interdit au Conseil d'Etat de suspendre l'exécution d'un acte administratif si les deux conditions qu'elle mentionne ne sont pas réunies;
que si elles le sont, le juge administratif ne peut, pour quelque raison que ce soit, se départir de son rôle qui est de contrôler la légalité de l'action administrative;

Considérant que les deux conditions requises par l’article 17, § 2, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d’Etat, coordonnées le 12 janvier 1973 étant remplies, la demande de suspension est accueillie,

[…]”

[suit suspension]

.................................

4. Rechtsleer (monografieën, artikelen, rechtsgeleerde noten)

ABBELOOS, W., “Werken in de omgeving van kabels en leidingen”, L’Entreprise et le Droit – Tijdschrift voor Aannemingsrecht, 2007, 33-51 .

BAECK, J., “Verjaring van buitencontractuele aansprakelijkheidsvorderingen tegen de overheid : een doolhof met achter elke hoek een nieuwe discriminatie?”, Rechtskundig Weekblad, 2006-07, 1254-1257.

DEBAENE, M. en VAN GRUNDERBEEK, A., “De aansprakelijkheid van aannemers en nutsmaatschappijen bij de beschadiging van ondergrondse kabels en leidingen”, TBO 2007, 10-17.

DELVAUX, A., “Afwijking van de essentiële bepalingen en voorwaarden van de opdracht” (noot onder Cass. 27 mei 2002, W. t/ Vlaams Gewest), L’Entreprise et le Droit – Tijdschrift voor Aannemingsrecht, 2007, 73-77

LEMMENS, K., “De standstilltermijn in overheidsopdrachten en het rechtsherstel in natura na de wachttermijn” (noot onder R.v.St., 6 april 2006, nr. 157.418, NV CH Cleaning Services), TBO 2007, 30-34.

RENARD, J.P., ”Les bris de câbles souterrains : un équilibre à recherche ” (noot onder Brussel, 12 december 2005, Vlaams Gewest t/ NV B. e.a., L’Entreprise et le Droit – Tijdschrift voor Aannemingsrecht, 2007, 63-66.

VANDENDRIESSCHE, F., “Contracten tussen gemeenten na het Gemeentedecreet”, TGEM, 2007, 27-30.

.................................

5. Diverse publicaties

LAENEN, G., RYCKALTS, T., “Het belang als ontvankelijkheidsvereiste voor de Raad van State en herstel in natura : Quo vadis geweerde/afgewezen aannemers?”, Nieuwsbrief aannemingsrecht – Realis advocaten, nummer 5 – januari 2006.

LECUYPER-THIEFFRY, C. en THIEFFRY, P. Les prestations effectuées “In House” sans mise en concurrence

X, Inkopen en aanbesteden, De stand van zaken bij de Nederlandse gemeenten, Den Haag, 2006.

.................................

Belangrijke juridische kennisgeving - Disclaimer

Hoewel bij de realisatie van deze nieuwsbrief een zo groot mogelijke nauwkeurigheid en correctheid werd nagestreefd, kan voor de aanwezigheid van eventuele (druk)fouten, onvolkomen- en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaardt EBP hiervoor geen aansprakelijkheid. De gebruiker van deze nieuwsbrief erkent en aanvaardt, door de loutere aanwending van de inhoud ervan, voormelde afwijzing van aansprakelijkheid.